110.04證據法沙龍|側記《美國律師如何詰問專家證人?-從酒駕案件談起》

日期:109.04.08 19:00~21:00
引言人:王緯華顧問(Thomas Wang)
與會者:王緯華、尤伯祥、李維中、莊巧玲、鄭嘉欣、林俊宏、陳奕廷、陳君沛、鄭凱鴻、林煜騰、陳安安、史崇瑜、何思瑩、李龍生、姜長志、孫宇、許哲涵、郭皓仁、蔡孟遑、蕭奕弘、賴秋惠


陳奕廷副理事長:

各位好,很高興大家今天晚上來參加證據法沙龍,今天的主題是以酒駕案件淺談專家證人的詰問,很榮幸邀請到了刑辯協會的顧問Thomas Wang,他在美國擔任了很久公設辯護人的工作,對於交互詰問非常熟有很多的技巧也可跟我們交流專家證人的詰問算是交互詰問裏面很專業的一塊,話就不多說我把時間交給Thomas。

王緯華顧問(Thomas Wang):

我不知道在台灣有多少酒駕案件,但在美國絕對是最常見的案子,美國CDC的reports指出,2005年光是酒駕就有140萬。為什麼會提酒駕呢?因為這是我們刑辯律師對於專家證人詰問的基本功,它本身不嚴重,卻有很多科學理論,專家過來之後就是我們年輕律師練功的時候了,怎麼樣去詰問這些人?怎麼樣在他們的論述當中找到破綻或者是找自己反證的專家證人去進行攻防?
我今天會分兩個部份,第一個部份我很快的把美國酒駕常見的專家證人詰問技巧跟argument跟大家分享,這些東西可能在台灣不能馬上適用,不過我覺得大家可以開始想說用什麼樣的方式去面對專家證人,從此找出一些可以套入其他案件的argument。
酒駕其實不複雜drive under the influence。under the influence分成兩種,一種是就是法定的標準,如果血液裏面的酒精成分超過0.08%的話那就是推定你一定是under the influence,另一種是impaired,即便不到0.08但駕駛能力已經受損了也可以構成under the influence。
血液當中的酒精成分有非常多的科學推理,開車當下不可能同步測量你的BAC,Blood Alcohol Content,只能之後測量再反推回去。首先,每個人代謝的速度不同、對酒精的容忍度也不一樣,有些人可能0.08真的會醉,有些人可能完全沒感覺,開車的技術也是不一樣的。比如說我們常常看到影片中這個人在左右晃,可能會想說人會左右晃一定是因為喝酒,然而回去看一下一般開車的影片發覺也會左右晃。有時候開車技術跟有沒有喝酒真的沒什麼太大的關係。如果要反推,要怎麼樣能夠把它證立假設?這就是可攻防的科學基礎。
所謂的Blood Alcohol Content必須要代謝入你的血液才會影響你開車的能力,你可以把一整瓶威士忌倒進你的肚子裏,當下並不影響開車能力。喝酒之前你血液裡面其實沒有酒精,你喝酒後的那一剎那酒精還在肚腸中所以也是BAC也是0都不會影響開車能力,喝入肚腸漸漸代謝absorption開始進入你的神經系統,神經系統開始變緩慢,酒精不可能在你的血液裏面存活一輩子,漸漸的你身體會自然把酒精排出elimination。
我們這邊所謂的Point of full absorption,就是當你肚腸裏已經沒有酒精了全部吸收入了你的血液裏面的時候不可能再往上升了,之後會逐漸往下降elimination。
一般來說大多檢方的專家證人他們都會說full absorption大概是在喝酒後的半個小時到兩個半小時內。一般人elimination約每小時0.015%,也就說如果你到0.08的話大概要5-6個小時才會重新降回0,檢察官會利用這些presumption反推。可是你的種族你的size你的體重、身高、代謝速度、你有沒有吃飯、你吃了什麼都會影響你的代謝的速度跟elimination的速度,每個人代謝速度是不一樣的。這裡的0.015% per hour,這個是Widmark Factor,以成年白人為研究主體的平均結論,這個結論也講到因為你的種族、健康、睡眠、喝酒習慣都可能改變你的elimination的速度。
比如說今天我是被告,我最後一次喝酒是我被逮捕前的2個小時,逮捕後0.5個小時做了酒精測驗,15分鐘後我再做一次測驗兩次都是0.09,超過0.08,通常檢察官就會說這非常明顯肯定有罪。
Full absorption如果發生在0.05到1.5小時之間的話那當然他講的沒有錯,因為你是2個小時前喝的,檢察官甚至可以說第一次做測驗的時候你已經是下滑型,所以你開車的時候其實應該高過0.09。
辯方可以怎麼說?如果你的full aborption是在2.25個小時後呢?換句話說,如果你在上升期的話第一次0.09第二次應該到0.1,唯一解釋兩次都可以0.09的唯一解釋就是剛好在上升期測一次,下降期再測一次,那如果這樣子的話剛剛那兩個0.09反而可以證明第一次測的時候我還在上升期而且是開車後15分鐘,所以我在開車的時候其實在這裏我是低於0.08的。
兩個0.09只有一個可能,就是上升跟下降各測一次,如果是這樣子的話,唯一的解釋就是你第一次測的時候我還在上升期,不穩科學推論可能就造成似是而非的定罪。
再來還有BAC的污染。酒測會把血抽出來弄成溶液solution,我們都預設這一瓶是均質的homogenous,這一瓶不管從哪裏抽出來,它會跟其他的部分一模一樣的。一般來說的確是homogenous的,可是並不一定永遠是這個樣子,為什麼呢?如果血過濃、過稀或有沾到污染的話會形成凝結,酒精也會因此而受到影響。
再來看所謂的BAC跟Breath Alcohol,很多時候為了方便,檢方第一次不會就馬上抽血。抽血是最準的,退而求其次是我們用口腔呼吸的alcohol content就是breath alcohol,用breath analyzer是從吐出來的X個口中酒精粒子換成Y個血液粒子。每個人的換算模式公式都一樣嗎?當然不是,你的肺部、呼吸都會直接影響換算公式,若肺部、嘴裡、牙套等,特定位置酒精有殘留,口中呼出來的酒精粒子換算後會遠遠大於你血液中的粒子。
即便用最準確的抽血, sample如果保存不當,比如說溶血不均質,檢驗時卻推測是均質的就會出現誤差,過熱、不當保存、不當抽血、血液凝結造成sample不再均質,測的時候你就會發現酒精可能被trap在特定地方,這會遠高於其他成分。
撇開這些都不談,我們來談一下檢方的保養跟管理,我們最常聽到說每個月定期都做calibrate,也就是說測0.08真的等於0.08。
這個機器怎麼知道0.08叫0.08??它其實是跟一個實驗室買一瓶調好0.08標準瓶去比較sample是不是超過0.08。實驗室有執照的人調了,他可以具結說:我調、測的時候真的是0.08。
可是這個sample往往都沒有換,同一瓶用很久,如果已經發生變化,比如說這一瓶變質成0.06,機器就會把所有的0.06推測為0.08,這是所謂的control造成的誤差。
大家來這邊應該不是來聽怎麼替酒駕辯護,這些不同的方向其實只是給大家一個preview,我們講這種案件的時候,要考慮多少不同層面科學上需要依賴專家的argument。在美國這是你在法院裏面每天都會聽到的argument,科學論理來講大家都可以理解,並沒有狡辯的成分在,據我所知在台灣似乎比較少討論。
現在我們來討論一下專家證人的詰問,基本上有三個方向:專家證人的資格、專業論述以及他的可信性。
每一個方向跟技巧跟策略都會完全不一樣,我們先想清楚這上面的哪些方向是我律師的強項?哪些是專家證人的強項?如果是律師的強項,當然我們可以去攻擊它,因為法院是我們的主場,如果我們到了專業的東西,沒有人懂的時候,我們問他是問不出一個所以然,他回答的時候即便你聽不懂你也只能點頭說:「嗯,好,move on」,你拿他沒有辦法啊!
首先,專家證人資格英文叫做voir dire the expert,很多人認為確認他的確有專家證人的資格是一個專業議題,錯,這是一個法律議題。你可以在你的領域是個專家、是大家都推崇的學者,but你有沒有符合法令規則是我們律師的事。
專家證人到了法院坐下來說我是專家你應該聽我的,然後法官說其實你不是我認為你不夠資格請你退下,這是所有的專家證人最怕的事,很丟臉。而且專家證人基本上沒幾個真的讀懂法律上到底怎麼定義專家資格。
專家證人的資格可分成兩塊來討論,general qualification 跟 specific qualification,general qualification就是我們在法院裡面主張的基本,比如說這是一個資深的律師,他是醫院的院長,他是某一個學術裏面的首席的教授,比如說今天如果我請尤律師做我的專家證人,我會問:尤律師麻煩你把你的姓名跟大家說。尤律師你是做什麼工作的?你是律師,在成為律師前你有沒有接受任何教育訓練?有,那你可以跟我簡單的提示一下你的教育訓練嗎?那你成為律師之後你做了多少年?那在某年某月某日你是不是執行律師的職業?是,那一天你發生了什麼事?喔,我來找你請你提供專家意見,那有做出專家意見嗎?有,好,那你可以跟大家分享你專家意見是什麼嗎?可以,好。
很簡單的qualificaion帶出來,如果沒有人有意見那我就通過你就繼續講。這時候如果對方聰明的話就會跳起來說等一下,我要voir dire一下尤律師,這個案件是針對美國外太空法,請問你對外太空法有任何研究嗎?
接下來就進入到我們的specific qualification,與本案議題有直接關的專業,這兩個是完全不一樣的東西。傳專家證人的那一方他當然會認為用general的越快處理完越好,就像我剛剛的SOP詰問,非常快。過了馬上就跳入主題了,這時候我們反對方我們要站起來說:等一下,我們先來多了解一下你的這位專家證人他到底有沒有什麼specific qualification。
舉例來說,很常看到槍枝販賣商說:玩了20年的槍。再仔細問一下:那你對骨董槍了解嗎?喔我不了解。那我們問的案件是針對骨董槍可能走火的風險,跟你賣了20年的槍有什麼關係?
在這邊詰問不要去另外傳專家證人,這是你的主場,你站出來OK的:我們來討論一下你到底有什麼專業資格?你受過這些訓練,這些訓練有哪些是針對骨董槍?你有摸過本案的骨董槍嗎?骨董槍改裝之後,你有多少改裝的經驗?你在這個階段你用另外一個專家證人其實對你會有害,因為同行很少會願意在法院指著對方的鼻子說他不夠資格,而且即便是他說了這句話後了法官就會聽他的嗎?未必。
所以你不如跟法官說,這是一個法律上的議題,我相信在他的領域他絕對是德高望重,可是我們今天在一個法庭,我們還是要以一個法庭的角度去審視說這個人他是不是真的符合專家的資格,這是第一個面向。
再來我討論專業論述,又可以再細分成三種,一個是它的結論,一個是它的依據,還有是一個methodology。
首先是專業結論,專業結論是律師最弱的議題了,因為這是專家證人的強項,他今天跟你說依我的經驗跟判斷我覺得結論是A,你說有沒有可能是B,他說沒有,然後你就很尷尬了,因為你沒有他的專業。你要怎麼樣跟他講說我覺得你錯了?
要去挑戰他的專業結論的話,必須用自己的專家證人,對你的專家證人而言,不用去評判對方的學術到底夠不夠深,學術性的探討說眼前所看到的數據,可以達到另外一個可能性就好。
你傳自己的反證專家,對造也很難去詰問你的專家,雙方都要靠各自的專家證人探討,由他們倆個去打會比兩個律師容易得多,我們之前在公辯事務所的時候,請專家來要跟老闆請款,我們老闆常常問這個專家證人你要證明什麼?如果你跟老闆說我是要證明對方的專家不夠資格,老闆就會打槍說那是律師的工作。若說另外一個專家提供不一樣的意見,有個結論,老闆往往就說可以,因為律師口說無憑,沒有人會相信你自己的結論,所以在這個面向的第一題,絕對是要你自己的專家證人,不要嘗試的拿自己有限的理解去挑戰對方的專家證人你絕對會敗場。但後面會提到有個例外。
再來談立論的依據,任何結論一定都需要事實去支持它,這些事實往往跟專業沒有任何關係,比如說你的樣品到底是不是真的?你的樣品是不是有合法保管避免污染?訪談內容有沒有誘導的可能?現場房間是不是已經被破壞了?
這些是專家用來達到他的結論的依據,可是跟他專業無關而且他不懂,所以這又回到了我們律師的強項,你問他以上這些東西他會說他不知道。
好處是什麼?你這邊你不管再怎麼攻擊,他不是他的錯因為對他而言他的結論是正確的,依據如果錯了的話那是別人提供給他輸入的information是錯的,無損他的專業,所以他並不會被攻擊到,可以非常有效的利用對方的專家證人。比如說:if I tell you這個人的full absorption是2.5個小時,你的opinion會不會改變?他說會,因為如果是2.5個小時的話,那他開車的時候其實還沒有fully absorb,開車的時候就低於0.08。
Assume this doesn’t exist, how does that affect your opinion,你現在只是跟他講說你的依據裏面如果抽掉了一塊,對他的結論會不會有影響。基本上沒有幾個專家會說不會有影響的,因為他的結論一定是每一個數據支撐起來的總結論,that’s all you need,接下來你去詰問另外一個證人的時候:剛剛你自己的專家已經講過了,如果你這一塊是錯的,那麼他的結論會變,那我們來看看你這一塊到底有沒有錯。
請問警官你當時有沒有照相、你有沒有錄影、你有沒有存證?你存證的時候有沒有人簽字?如果說沒有的話,那你就跟法官說兩個人加起來的話,意思就是他的專家證人承認我的觀點,就是有疑點。這個論理概念沒有任何問題,證人詰問是我們的主場,總不可能我們律師還詰問輸普通的證人。
有效利用專家證人在這一方面保護自我的心態,很多時候我要拆人家台,我說:專家你的結論我相信是正確的,可是你的結論是依靠這些數據對吧?那我們可以討論一下這些數據如果不真實的後果?比如說A數據如果不對,會不會有影響?會。B數據如果不一樣會不會有影響?會。那如果A、B都不正確會不會有影響?會。那這些影響會不會直接導致這個人其實是無罪的?或者是並沒有達標的?會。
這樣就夠了,不要接下來再繼續問他,如果這個錯的話你的結論是否無罪,因為他那時候他講說,其實我也不能確定因為我畢竟不知道這個數據到底正確還是不正確,只要問到他把門打開就好。
立論的過程可以再細分一下,立論依賴的method以及建立method的基礎。Methodology涉及專業的知識,是律師的短處,所以如果你要攻擊這方面你也需要反證的專家,比如說先推定這個醫生真的有專家資格,他用了完整而且真實的依據,可是他用的methodology是一個小眾而且未被採納的醫學理論。他用的method錯了,那我是不是可以攻擊?當然可以,可是當你說你這是小眾的,他就回你說沒有,這其實很多人已經接受了,你就又落到一個困境,這時候你就要找專家站出來說,法官剛剛這個專家證人他說的其實也不能說是小眾,可是目前為止,科學上只有一個paper贊成他的說法,有另外一些paper是否定他的說法的,這也是學術上的討論,他只是討論這個method是否正確,這邊一樣不要拿自己的專業去挑戰這個專家證人,因為即便你認為你是對的,即便你可以拿出這些不同的paper跟他講說是錯的,他就會跟你講說沒有,最近又有改變等,他有各式各樣的理由告訴你他的method就是正確的,要用主詰你自己的專家證人講出你要的結論。
第二是foundation to the methodology,這個是律師最常忽略的部分,任何一個method他都有一個支持他的foundation比如說醫學有很多研究的報告、臨床實驗,經驗累積確定這個method是真的。最基本的常見的學術研究、教育、實驗結果這一類的你可以不用去詰問他,如果這個專家他連這些都沒有的話那他太不夠資格了,他不會來法院,絕大多數來講他敢站出來自己說自己是專家多少有東西支持。可是method foundation並不只有這些,比如說在酒駕裏面我很常會去問,這位專家你剛剛談到你的training你上過多少課、做過多少training、有什麼學歷,除了這個以外你的專業知識是不是有、你是不是有透過其他方式增進你自己的專業知識?有,比如說自己去上課、跟同事討論、跟你的前輩交流?有,有些州他們的法定是0.1%才算是超標才算是有impairment,那是不是可以這樣理解,就是說即便是你的同袍們對於專業的結論也會有不一樣的見解?那你怎麼樣在這麼多不同意見的同袍們形塑你自己的專業意見?
Methodology foundation其實不是他個人的意見,而是他個人的意見加上他的專業經驗以及別人分享給他的專業,如果你能建立起這一點,第三塊別人提供給他的專業如果跟他相左,是可以被攻擊、被質疑的,這是foundation的一部份,比如說這樣問: “do you speak with other professionals?”,“Do you take the professional opinion of others into account”,99.9%的專家都會說:YES,我當然有跟其他學界的人交流,他們的臨床報告、研究結果、累積的經驗我當然會考慮。好。那麼請問某專家你應該認識吧?認識,他應該也算是個學者吧?是,他的研究是否在你考量範圍?當然有啊,他是個非常有名的學者,那我們來看一下這位學者針對你剛剛說的methodolgoy他的結論是什麼,現在他的結論跟你的不一樣,是不是說今天如果檢方傳的不是你而是他的話這個人就要被判無罪?為什麼是選你而不是選他?
這時你絕對會被異議,檢方會說那個人又不在場你怎麼可以拿他的結論來詰問我的證人?那你跟法官說法官我現在是針對他的methodology做討論,因為這個證人承認自己的methodology有其他專家的意見,我檢視他的methodology的時候去看看他們的methodology是否吻合很合理。舉例來說,我寫的作文是看這六本書,那這六本書其中有一本跟你今天的意見相反,就是你專家可被詰問的一部份。不是拿傳聞來攻擊他,是針對你的專業foundation做挑戰,這差很多,可是如果你抓到這一點的話其實這個專家也沒什麼好說的,因為很少專家說沒有我就是自己研究不靠別人。
再比如說,以前是0.1才算酒駕,所以20年來每一個專家都會作證說超過0.1之後你的駕駛能力就降低了,然後到了20年後這些新一代的專家就站出來說0.08就超標了,你就受到損害了。可以問:你會不會跟你的學長聊天?會,你學長的經驗你會考慮吧?會,他們講的話應該也是你的專業意見的一部份?是,那你知不知道他其實20年來一直說0.1才超標?是。
這就是challenge methodology foundation的作法,抓準這個的話你其實可以把他們的foundation拆掉。


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109.02證據法沙龍|側記《性侵害案件被害人警詢陳述之證據能力》

日期:109.02.22 09:30~11:30
引言人:尤伯祥律師、林俊宏律師、陳奕廷律師、李佳玟教授
與會者:尤伯祥律師、黃柏彰律師、李玟旬律師、羅健瑋律師、劉耀文律師、王羽丞律師、唐德華律師、施立元律師、邱禹茵律師、林玥彣律師、史崇瑜律師、夏懷安律師、莊巧玲律師

《性侵害案件被害人警詢陳述之證據能力》



尤伯祥律師:

這個題目最近憲法法庭剛開完公開說明會。據我觀察,憲法法庭的公開說明會很像準備程序,接近下級法院的準備程序,這個案子會不會再進行言詞辯論我不曉得,但是那一場公開說明會還蠻精彩的,我相信你們在大法官網站上面大概都有看到每一個被諮詢的團體提出的書面意見,刑辯協會提出了兩份意見,一個意見書一個補充意見書,李佳玟老師的意見書也有在上面,歡迎大家去上網下載。刑辯協會的意見執筆人是小弟在下我,稱不上學者嚴謹之作,但是一定程度上是說出了律師界的心聲,所以各位在場的道長將來如果在實務上面工作的時候,需要用到跟檢方或是跟法院對抗的理論上武器的話,歡迎參考一下我們的東西。
我們待會進行的過程會很輕鬆,我們證據法沙龍一向就是以輕鬆為主,所以這個不是嚴謹的學術論文,所以不要太嚴格看待我們待會提出來的Power Point。那個不是嚴謹的學術論文,也不是嚴謹的學術發表會,證據法沙龍的目的就是鼓勵道長們勇於拿出自己的見解、大家發表討論。但是因為今天有一位學者、號召力很高,難怪今天人很多,你們要用學者的標準看待她的話,我沒有意見,我這樣講只是讓妳輕鬆一點。待會我們的次序是這樣子,因為在憲法法庭是我上去代表刑辯協會去講,所以坐在我後面的同仁雖然準備充分,也躍躍欲試很想講,但苦於時間受限而無法發言,所以我們今天就把這個場合讓他們暢所欲言,第一棒就交給奕廷。
我們證據法沙龍一向就是可以隨時中間打斷講者立刻提問,我們也歡迎現場立即回應,這樣比較熱烈。第一棒奕廷,第二棒李佳玟老師,第三棒我,如果俊宏想先講也沒有問題。
好,那以下我們就開始,我們歡迎奕廷。


陳奕廷律師:

各位道長們大家好,今天我排第一棒主要是簡介一下關於刑辯協會當天去說明會的立場,詳細立場大家可以上司法院的網站去下載意見書來看,尤律師寫得非常豐富,那我只是把尤律師的見解說法整理出來。由於可能有一些道長不是很清楚這整個事件的緣由是什麼,我看一下這個釋憲案的原因案件,該原因案件其實距離現在蠻久了,因為我們沒有見過當事人,就書面來看的話他似乎是完全不知道告他的這個人是誰。如果辦過性侵案件就知道,被害人他就是某個代號而已,所以被告基本上不知道原告的身分,被告一直傳喚告訴人要到現場來做交互詰問,但是因為性侵害犯罪防治法第17條的規定,這個被害者說其身心受創所以沒有辦法到現場行交互詰問,即使起訴狀有寫某年某月某日的某一天發生某件事情,可是由於被告完全不知道被告是誰,所以他無法去從告訴人的身分去聯想當天發生了什麼事情,所以這案件在被告的角度來講是覺得莫名其妙地被判刑。他認為對質詰問權一旦被剝奪,受實質辯護的權利實質上也會受損,所以有了這次的憲法法庭開庭。那我就快速的簡介一下,這個過程其實蠻單純的,就是今天如果有人出了事情的話自然就會馬上跑到警察局先去提告做筆錄,在這個原案件A女到那個警察局去說某年某月某日的某一天她被某個人給性侵害,之後依法要做成筆錄,所以她做出一個供述就轉換成筆錄─我們先跳掉檢察官的過程,因為偵訊筆錄不是我們這次討論的標的,我們這次的標的主要是警詢─那這張筆錄在之後的審理當中遇到一難題就是,要不要把A女傳到庭上到現場來,這個個案當中是直接用這個筆錄當作證據,所以A女基本上是沒有到法庭上來的,所有的攻防都會在這個筆錄的內容上面。這個樣子的話就會導致一個蠻嚴重的問題,就是到底能不能直接用這個筆錄來進行審判,那如果這樣審判的話對質詰問權的保障上就出了問題,到底為什麼法院最後會接受用這個筆錄來做審判呢?主要是因為性侵害犯罪防治法第17條的明文規定,這個明文規定還是要給大家看一下,因為這個算是比較算是特別的規定,那主要就是被害人於審判中有下列情形之一者,其檢事官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,就是警詢筆錄,經證明有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,這句話大家很熟悉,就是我們刑事訟訟法第一五九條之二、之三經常看到的文字用語,那大家也知道那所謂的「為證明犯罪事實之存否所必要者」,對律師來講這根本就不算一個要件,因為這個要件就是說如果要論罪的話,就拿這個證據來用的意思,那基本上會引到這個法條都是要定罪,因為很少看到引這個法條然後判無罪的,所以這個必要性要件基本上算是一個虛無的要件,所以重點在「經證明具有可信之特別情況」該怎麼具體化的問題。那下面有哪些原因可適用本條呢?
第一款是「因性侵害致身心創傷無法陳述」,因性侵害致身心創傷A女基本上完全不用到庭,只要在到庭之前確定她因為受了性侵害之後,比方說躺在醫院裏面然後沒辦法講話或她得了什麼失語症無法講話,只要證明無法陳述她就不用到庭、就可以用警詢筆錄。那第二款他「到庭後,因身心壓力,然後訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」的話,亦可以警詢筆錄作為證據。從該條規定可以知道,性防法的17條之規定,在符合特定要件下,性侵害被害人不用到庭接受對質詰問,可以僅以警詢筆錄作為認定犯罪實實存在與否之證據剝奪被告之對質詰問權。
這裡遇到第一個憲法上的問題是:能否以性侵害防治法的17條剝奪被告之對質詰問權?
如果法庭上只能調查書證的話,那自然就是違背582號解釋的一個基本核心,可是釋字582號其實還是有開一點點例外,有講到說如果今天是客觀上沒有辦法進行詰問的話,還是只能用其他的證據來加以替換,但無論如何釋字582號解釋的一個精神是存在的,就是一定要以證人到庭具結並行交互詰問為的基礎。
第二個是,詰問權是被告憲法上的權利,也是582號解釋所確定下來的方向。詰問權是訴訟權的一環,也是正當法律程序的一環,這無論如何都是具有憲法高度的權利,這個既然是有憲法高度的權利它就不應該被剝奪,如果今天真的要剝奪它的話,應該要有其他強而有力的理由才可以。
再來作為一個定罪證據之用,當法院援引性侵害犯罪防治法第17條讓這個書證有證據能力,近乎100%就是要拿來做定罪證據、要拿說明被告是有罪的,我們不太可能賦予它證據能力之後用其內容來說被告無罪,為什麼?因為我們都知道要說明被告無罪的證據就是彈劾,按照我國目前的實務操作彈劾證據是不需要證據能力的,所以如果要讓被告無罪的話,完全沒有必要去說明它有證據能力,所以當法院說其有證據能力那個起手式後面就知道要寫有罪判決。判決不太可認定有證據能力之後認為被告無罪。所以基本上如果讓這個書證有證據能力的話,那其實是完全往被告有罪的方向傾斜,這個天平的不利完全倒向被告這一方,因此這樣子的一個法條完全是對被告完全不利的預設,既然如此我們不是更應該反過來保障被告的對質詰問權嗎?因為這個預設本質上就是已經對被告是最不利的預設,這個法條也是對被告非常不利的法條,所以應該反向去多對被告做一些保障。
然後再來就迫使被告自證無罪。這一塊基本上也是我們很常在講的,我上次在這邊的報告也有跟這個有關,就是如果今天這個東西有證據能力的話,那到底誰要聲請調查證據?關於調查證據,現在很多法院、檢察官都會說:「既然這個都有證據能力了,那各位道長你們要爭執它自然是你們去傳喚、你們去做主詰問」,現在的實務上很多都這個樣子,如果是我們要傳這個證人來,並且透過主詰問的方式來證明說她的講法不可信的話,這完全違反交互詰問的基本規則,因為交互詰問規則是主詰問要立證、舉證的意思,那反詰問是彈劾是在破壞,那很明顯是一個敵性證人的時候,這是一個敵性證人的供述辯方怎麼可能會把敵性證人傳來然後讓她立證呢?所以這基本上是很違反交互詰問的基本設計,換句話說這就變成是被迫要傳一個對我不利的人,然後用主詰問的方式破壞、彈劾,來證明說她講的是不對的;然後我再提出對我有利的證據,這樣的過程你們有沒有發現檢察官其實從頭到尾都不用做事情,他就坐在旁邊把這個證據丟出來說:「你看,我已經有這個筆錄,這個筆錄無敵喔」這丟出來就好了,他完全不用做事,那這樣子一來,法庭上舉舉證責任就完全倒置了,這樣被告就要被迫自己去證明無罪,這個我在看那個原因案件的申請書時就有很強烈的感覺,那個案件申請人首先說他完全不知道這個A女是誰,因為A女其本名,縱使法院似乎給了一點點的年籍資料,可是從年籍資料裏面壓根不知道她是誰。簡單講,我今天跟你講有一個人的出生年月日是民國某某年某月某日生,她的身分證字號是F開頭,然後5結尾,那請問那個人是誰?那個人某天可能跟你吃過一次飯,那個人是誰?你現在想得到才有鬼,而且這個更遑論這個案子是在民國91年發生,而這個被告在93年被拘提,他完全不知道兩年前的這一天他發生什麼事情。即便我剛講的那個個資是我,可是沒有人可以聯想到是我啊,再來即便今天起訴狀寫了這一天發生了一件事情,可是重點是被告根本不知道這個人是誰、也沒辦法問她問題,沒辦法問她說那一天發生的互動是什麼,在都不知道的情況之下他唯一的辯護方法就是去找出那一天的行事曆,然後他去建構當天24小時間每個時間點人在哪裏、在做什麼事情,把這個schedule排出來之後然後跟法院說不是我犯的,可是重點是各位道長們你們可以想像,如果今天突然有人問民國91年的3月18號你在哪裏?你們應該也沒有辦法翻出你的schedule,因為我們現在都是用手機,可是智慧型普及也是近十年的事情,那這麼早以前的事情你根本沒有辦法找出你當天做了什麼事情,那這樣子找不出來的話,他說他完全不知道該怎麼樣去找對自己有利的證據,當你剝奪了對質詰問權的時候他是完全是沒有任何防禦的方法,所以這對被告是完全不利的狀態,而被迫要自證自己無罪,而這個自證的方式幾乎不可能。
好那再來就是「書證無法取代人證」,這個在尤律師的書面意見也寫得非常多。主要是因為書證它其實是一個人證的代替物,且這個代替物品非常的粗糙,怎樣粗糙呢?各位道長都有去陪偵過當然都知道,那個書證基本上不可能逐字記載,而且每次在記載之前都不知道警察跟犯罪嫌疑人聊了多久,聊多久之後警察才開始記載,記載的時候亦非逐字照寫,所以有很多都是警察們的自以為的意見把它寫上去,所以充其量這個書面它根本就是警察的職務報告書。既然是職務報告書自然就參雜很多警察自己的想法在裏面,它根本就不是原始那個人講的內容在裏頭,所以如果你今天以書證直接取代人證的話是很荒謬的事情,就像今天我今天即便做這個份Power Point是在統整、簡介尤律師的意見書,但我還是必須說這個Power Point裏面參雜我的個人意見在裏面,它也不可能取代尤律師原汁原味的想法,所以說用書證可以直接代替人證其實這是天方夜譚。
然後再來就是違反直接審理原則,因為根本沒來到法庭上,但我們都說今天既然這個是證人證詞、法院應該直接接觸這個證人才對,那證人根本沒有來那你憑什這樣審理呢?所以這邊都是這個處理方式這個制度上會引發的很明顯的問題,這個問題基本上如砂鍋大,明眼人一看就知道這對被告完全不利的狀態。今天我們刑辯協會的立場很簡單,就是如果要剝奪被告的詰問權,你就一定要從嚴,換句話說釋字582號解釋裏面所講的「客觀上不能受詰問」的這個要件,必須要從嚴做解釋,協會立場不是說這個詰問權是絕對永遠百分之一千不可能剝奪的,在一些很特殊的極端情況之下也是有可能的,可能沒辦法被詰問的情況,比如說這個被害人死亡了這種情況,你是永遠不可能詰問她的,好所以當你不可能受詰問時那要怎麼辦?但是無論如何一定要做嚴格性的解釋,因為這邊的天平已經完全的傾倒了,所以在此我們要把它特例化的話一定要做最嚴格性的解釋。
再來我們就第二個問題就是,到底什麼時候可以剝奪被告的詰問權?那這個問題我們來看一下性防法第17條的立法理由,那實際上理由有兩個,一個就是被害人性質特殊,第二個就是為了避免被害人去做重複性的陳述。先看第一個理由,性侵害被害人與被告或其他證人的性質不同,幾乎沒有發生逼供或違反其違反意願迫其陳述情事的可能,這第一個理由;第二個理由就是避免被害人必須在詢問或偵訊當中多次重複陳述受到二度的傷害,簡單來講這兩個理由統整起來就是性侵被害人作為證人,第一個他特別可信,第二個是他特別可憐,就這樣子就這兩個理由。
第一個理由,所謂的「特別可信」,這也是有點荒謬,是否可信不是單純取決於是否有逼供的情形,逼供只是不可信的一個可能而已,那一個人要說謊的動機實在太多了。假設說我今天要參加一個會議,可是我可能昨天晚上打電動打太晚今天早上起不來,那可能會打個電話跟執行長說不好意思因為今天早上臨時跟當事人有事我不能來,我說了謊,可這是因為我被逼供嗎?當然也不是啊,換句話說任何人會講謊話有很多可能性存在,不是只有因為被逼供才會發生。相信各位道長們處理案件可能都知道,很多時候候證人沒有講實話他可能不是被逼的、可能有其他的利益上的考量,他就決定說他不講真話,所以這段可疑性非常多,更遑論警察會不會因為他是哪一種被害人而給他不同的取證方法、不同的問話方式?說實在的也沒有任何實證資料,換句話說難道警察對其他的證人就會用逼供的方法,那針對性侵害證人他就不用逼供的方法,這個有什麼實證的依據嗎?似乎在討論上也看不到,所以所謂的「特別可信」,協會立場是認為這沒有什麼立論基礎。換句話說我如果真的要講他有什麼真正的基礎的話其實就是第二個理由「避免被害人重複陳述」,性侵害受害者確實特別可憐,這個我覺得可以理解,受到性侵害的被害人她確實心理上受到摧殘,所以她的被同情的程度確實會比較高一些,因此他第二個理由是比較有立論基礎的。
我們的立場是,性侵害被害人作為證人本身為何特別可信這一點,立法理由其實並沒有去仔細說明,所以用「特別可信」來說這個證據一定可以用其實站不住腳,尤其這個警察在此根本沒有區分意識,根本就不會分辨你是哪一種證人而用不同的取證、問話方式。
第二個就是這個條文文字本身是過度空泛不明的,什麼意思呢?因為其實像剛剛裏面提到的有所謂「身心創傷或因為身心壓力無法陳述」,這所謂的身心創傷、身心壓力這個東西它太空泛了,到底是這所謂的身心壓力跟創傷到底要怎麼被證明,其實條文沒有寫,換句話說如果你今天就是一個這麼嚴重會直接剝奪掉告詰問權的情況,那這個身心壓力跟創傷是否應該要經過醫療機構專門的鑑定,是否要先經過這個程序,那這個法條中完全沒有見過這個程序在先,所以在此它的條文是過度空泛不明確的。我覺得毫無意義指的是「為了證明犯罪事實所存否所必要」,這個「必要性」要件是毫無意義的,換句話說哪一個法院引用傳聞證去是為了要證明被告無罪?沒有啊,所有法院引用傳聞證據永遠就是為了要證明被告有罪,所以這個必要性的要件幾乎可以說是空泛的要件。 第三個是關於他直接違反無罪推定原則,該條文寫說「因性侵害導致身心創傷無法陳述」,可是問題點在於說,性侵害不就是我們現在正要討論的本案的犯罪事實嗎?那你怎麼會在本案犯罪事實還沒確定前就說因為這個事實導致這個證人無法陳述,所以我今天可以用這個傳聞證據,這樣不是導果為因嗎?


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109.02刑辯沙龍|側記《美國訴訟法: 證據開示及調查》

日期:109.02.11 19:00~21:00
引言人:Thomas Wang(王緯華顧問)
與會者:尤伯祥律師、陳明律師、左湘敏律師、李奇律師、莊巧玲律師、何承翰律師、林明勳律師、吳立瑋律師、陳昱廷律師、黃子涵律師、吳鏡瑜律師、黃柏彰律師、蔣昕佑律師、張晁綱律師、溫嘉玲律師、邱文智律師


 尤伯祥律師: 

今天晚上這場刑辯沙龍的主題我們請Thomas來講美國的律師的事實調查的工作。Thomas自動把題目範圍擴張到證據開示,我想這是一體兩面的,你講證據調查不可能不去講證據開示,所以我想Thomas把它擴張是對的。
為什麼會安排這一場沙龍?最主要的原因,一方面是因為證據開示對我們來講是陌生的,另外一方面來講,特別是在民國91年引進了當事人進行主義之後,對台灣的律師來說,總覺得我國跟美國的律師就證據調查的部分而言,根本不能相比。美國律師好像神通廣大、什麼事情都查得出來,但我們好像很弱。我們常常在講我國律師沒有調查權,所以我們做不到像美國律師那樣子,但後來我去查了一些相關的文獻,卻找不到什麼特別明文美國律師調查權的規定,所以我就非常好奇這個調查權到底是事實上的概念還是規範上的概念。今天剛好邀請到Thomas,他以前是美國加州的公設辯護人,所以Thomas來跟我們想聖地牙哥那邊的律師是怎麼樣進行事實調查的,我想相當程度上可以我們釋疑跟解惑,所以今天晚上這一場刑辯沙龍我想對大家來講一定幫助非常大,特別是對我個人一定幫助很大,之後要跟官方在講相關事情的時候比較容易講得清楚,所以我們今天晚上就很高興得邀請到Thomas來幫我們做這一場沙龍引言,接下來歡迎Thomas。

 Thomas Wang: 

首先我要先跟大家說明美國和台灣就案件的區分的差別。首先,美國是沒有所謂的自訴的刑案、沒有private prosecutor,基本上只要是刑案一定都是公家的檢察官或檢察官的代理人起訴,只有一個情況我們叫做special prosecutor,那是什麼情況呢?就是如果檢察官或警察犯錯,然後很嚴重到就是檢方根本沒有人能夠去起訴他,那他們可能就會在當地找一個人去做special prosecutor,可是即便是這樣也會授權給他一個官方的authorization,所以其實嚴格來說也不算是private prosecutor。以我對台灣的案件的瞭解的話,很多比如金融的案件或是背信這一類案件,在美國可能會認為是行政或是民事類型的案件在台灣會被歸類為刑事案件,因為這樣的緣故,我會稍微介紹一下美國民案當中的discovery、有一些調查的相關的規定,所以那些當然是屬於民案,所以能不能在台灣類推適用可能就是要各位稍微斟酌一下,不過理論上是可行的。
在那之前我先跟大家講就是兩個不同的概念,一個是discovery一個是investigation,尤律師原本是想要討論的是調查證據的方法,可是在美國法裏面就像尤律師剛剛說的一樣,它是一體兩面的東西,證據開示以外你需要做調查、因此你才會去做調查,其實很多時候美國律師是直接向對方要求把其想要的資訊直接提供給律師,簡單的說可以分成兩類:法定程序跟自主調查。
我們先談民案的Discovery,民案的Discovery其實它是分得非常細的,且皆為明文規定,最常見的有所謂的Initial disclosure,等一下我會在刑案當中跟大家討論。
RFP(Request for production)是文書類的證據,基本上就是律師給對方一個申請狀,不需要經過法院,,只要不是太過於廣泛、並非顯無理由的話,那律師需要什麼文書基本上對方就要提供這些該文書。
Interrogatories的話是指問題,律師可以以某一個足夠詳細(specific)的問題直接要求對方回答。RFA是指是非題;Deposition的話可能大家在一些文獻裏面有看過,就是有點像是一個在法庭以外的交互詰問的一個過程。
就刑案的話我們先討論大概可以分成四類獲得資訊的方法。首先是憲法保障的discovery,那與法條保障的discovery的話差別在於,法條通常是州法或者是聯邦的訴訟法裡面它並不會是全美國都統一的;Motions跟hearings─我們最常做的動作─就是跟法院申請或者經由一些申請的其他書狀去查證;最後是自主調查。
我們先討論一下憲法所保障,當然可能有看過的所謂的The Brady Rule,Maryland v. Brady─這個在美國普遍的律師認為是近百年來對美國的訴訟裏面貢獻最大的案件─那它規範的是:只要是對辯方有利的或者是針對於這個案件是否有罪等有任何可能去左右它的結果的證據,就可以算是 brady material。有兩點很重要,material either to guilt or punishment,是包括量刑而不僅限於單純是否有罪的斷定,在量刑階段的argument亦是其一。
第二點,irrespective of the good faith or bad faith,換句話說,檢察官即便是無心之過也不能夠免於他們的責任。我們最常看到的就是檢察官說:「這麼多東西我怎麼看得完呢?」那你可以不要起訴別人啊!你要起訴別人就麻煩你看清楚,這一個就是蠻簡單的概念啊。之後沿生出來的一些案例,我們最常見的就是Kyles v. Whitley,警察跟檢方合作的機構、常用的一些專家部門,例如警方或移民署這一類的包括在內;另一個Giglio案,指的是包括彈劾的證據,所以說檢方不能說:「我現在有一個證人,他的彈劾證據我不交給你」,他的證人的彈劾證據因為是有關他的可信度,他的可信度會直接有關於是否可以定罪,所以也被包括在brady material裏面。最後要說明的是,brady是只針對檢方的義務規範,所以我們辯方沒有任何brady的義務。
再來的就法條保障,因為它不是憲法所保障的,所以規範會比較雜,每一州有每一州的規定,那聯邦也有相關的條文,那我把它整理成四大類。首先,被告自己的供述,基本上美國所有的地方都要求檢方要提供,也就是說你的當事人當時自己到底說了什麼檢方要提供給律師,美國基本上每一個州以及聯邦都要求要提供給對方其所準備使用的物證。
傳喚的專家亦同;雙方傳喚的證人,就這部分有一些小一點的州就沒有硬性的要求,不過大多數也會要把所需傳喚的證人的基本的資訊,及其證詞提供給另外一方,不過值得注意的是這個在聯邦裏面是有一定的爭議性的。
我先分享聯邦的好了, FRCP( Federal Rules of Civil Procedure)聯邦的刑事訴訟法,Rule 16就被告自己的statement和案底還有任何document,如果檢方有打算在案件當中使用的,以及任何專家證人跟相關的reports有作相關的規定。
另外一個大家比較少看到的是Jencks,那是任何一個證人曾經寫下來的statement那必須在主詰問後提供,可是這會出現一個很特別的現象是,這個證人在法庭上接受主詰問之後檢方說:「其實證人寫過文書的statement」所以現在把這個書面證詞交給辯方,那辯方就碰到一個困境就是:馬上就要反詰了可是檢方現在才把這個給辯方,那辯方要如何去應對?其實這在美國一直是律師們想要去修的法,可是因為一些政治上的原因還沒有去修,我相信在未來的幾年內應該會把這個修好啦,不過目前來說的話很常碰到的就是檢方把這個證人書面證詞交出來之後,辯方就會要求要先休息個半小時讓辯方來確認是否有任何錯誤。
那我自己是加州的律師所以我跟大家分享一下加州的法定規定需要disclose的法條,首先是1054.1跟.3有要求名字、地址跟任何relevant statement。relevant statement by all witnesses the party intends to call這個這個我們分成兩塊討論,就我下面講的「關聯性(relevant evidence)」跟「預計使用」的問題。「預計使用」是針對彈劾證據的一個門檻,也就是說在證人做出相反的證詞之前你還沒有彈劾他的必要嘛,所以你彈劾的證人不需要在審判前提供給對方; 第二點很好玩的是「relevant evidence」,即是否具關聯性。我可以跟大家分享一個蠻有意思的案件,就是我的一個上司在很多年前處理過一個謀殺案,那位檢方非常不信任我的上司,我們也不太明白為什麼,可是他就是每天都在為了這件事情爭吵,那我的上司就跟他的調查員說:「我現在要你去調查這些證人,然後每調查一個證人結束之後我要你去附近最近的麥當勞,然後給我一小篇關於那個麥當勞的建築架構。」之後我的上司就把那5、6份調查報告中麥當勞建築架構的地方塗掉,因為它沒有任何關聯性,辯方不需要提供。將那些調查報告交給檢方之後,當那位檢察官看到5、6份報告全部都有塗掉的部分的時候,他第一件事就是跟法官申請把報告解開讓他看被塗掉的部分底是什麼東西,那個法官就向我們要求一定要開示給檢方,於是我們就開示給了5、6篇關於麥當勞建築物是否牢固的investigation。那個案件之所亦有趣原因是:該案件奠定了加州「沒有案件關連性的部分的確可以從調查報告中塗掉」的規定。
再來是「Motions and hearings」首先大家知道「motion」是什麼嗎?

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108.12刑辯沙龍|側記《指認程序辯護策略與困境》

日期:108.12.19 19:00~21:00
引言人:劉家榮律師
與會者:劉家榮律師、尤伯祥律師、陳明律師、莊巧玲律師、鄭凱鴻律師

《指認程序辯護策略與困境》




劉家榮律師:

今天是針對指認的部份跟大家討論,首先我們來看一個大概民國95年一個很誇張的指認情形之案例,大家看一下這是我們目前的指認。

(播放影片)

等一下即將進入指認的情形,這是當年的很少的真人列隊指認。大家不難看到有一個只有他有手銬、穿囚服人,其他的人還可以互相對談。

他們現在換人,換排然後移動。要做第二次指認增加正確性的時候,指認人本身那樣從頭到尾都站在那個地方看你挪到另一個位子,如此慢慢移過去他們換了一個牌子這樣就叫做指認實在是相當可笑。

我們來看另外一個被害人,當年的被害人有兩組,剛剛是一個女大學生,這個是一個國中生整個換位的過程完全都看到了。 所以就這個過程大家不難看得出來這個根本不是在做刑事案件的指認跟偵辦,這個在演戲,但是法官接受了這樣的演戲然後也接受這樣子具有證據能力的情況。

在這個地方給大家看一下被指認人的長相、外觀跟其他人的長相、外觀是不是有顯著地不同。就光長相的部份,膚色、高度、高矮、胖瘦有沒有禿頭這都是非常誇張的,另外穿著已經很離譜了啦,只有被告身穿囚服。

連這個編號2號的人還可以去罵1號說「就是你,你不要來這一套」,那這個指認人就在外面從頭到尾她沒有變過用手比1這個數字。這就是當年的指認,比照片指認還要不如的真人指認,他們要重複做第二次的指認的時候就是這樣子移動,然後指認人從頭到尾都在外面看,這樣指認有意義嗎?這個真的是在演戲不是在指認。時間的關係我們先看到這邊就好喔。



我們的指認種類目前來講大概就這兩種,「真人列隊指認」以及指認「嫌疑犯紀錄表」 ─通常都是用照片,目前來講照片大概就6張或9張不等。在真人列隊指認的時候是被告他本身就嫌疑人身分在場的狀況;在嫌疑人不在場的情況之下就是用照片的方式來指認。

通常會產生的指認的瑕疵的原因第一個是未符合雙盲原則。雙盲原則第一個就是做指認的承辦人他不能是偵辦案件的警方。

偵辦案件員警基本上已經主觀認為特定人是真正的犯罪行為人,若該員警同時為進行指認程序的承辦人,在這個指認程序進行中,可能會透過言語、語氣、眼神等透露、暗示誰才是該員警認為的真兇,那這樣子的話就會污染了指認本身的正確性。

第二個原則是告知義務,要很明確的告知指認人「其所認為的犯罪行為人可能不在列對裡面」,在此情況下指認人只能去以他的當時候的主觀回憶行為人的樣貌,這樣子可以將指認的正確性提到最高。並且,因已告知行為人不一定在列隊裏面,故證人沒有指認的義務。通常未向指認人告知「行為人不在列對面的可能性」之情況下,指認人可能會先入為主地認為警方叫來他來裡面一定有一個是真兇。故警方不能告訴指認人說「6選1、9選1」或者「這一排裏面一定有一個」,指認人可以認為列隊裏的人都不是其所欲指認之行為人。

第三個最常見的指認瑕疵是未紀錄完整指認成功跟失敗的次數。一排9個有可能指認了7個都是錯誤的,直到指認到第8個才是正確,然而這些錯誤的指認過程沒有呈現在證據上,卻只把正確的那次據錄下來。所以強調指認程序要全程錄音錄影,始能將指認過程當中「正確和失敗的次數」很顯現出來,來判斷該指認是否可信。

第四個錯誤,被指認人的特徵差異過大、辨識度太高。比方說嫌疑人本身他就是個禿子,然後你擺了全部都是有頭髮的,那你這樣子的話很明顯也就是叫人家指認他嘛。

再來指認前獲知的案件資訊,這個部份也是證人他本身在指認的時候最容易得到污染的情況,包括還沒有進入指認室之前就對指認人說:「我們今天抓到的嫌疑犯請你來指認」,或者是一個通知書上紀載「請你來指認我們抓到的嫌疑犯」,指認人就會因刺認為「警方抓到了、我來一定有所獲」,就這麼一個通知書就有可能污染他本身主觀認定的指認的正確性了。

另外一個是證人根本欠缺指認能力。底多少的年齡是有指認能力的其實我們目前來講法無規定,但是他本身是不是具有指認能力、怎麼樣做相關的判別這個是目前應該無解的情形,因為畢竟你真的要事前跟證人做相關的訪談溝通,我覺得這個部份都有可能是辯護人可以去切入、去努力的地方,目前警政署對於指認的部份有定了一個指認的相關的標準。

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108.12證據法沙龍|側記下《數位證據的證據能力與合法調查》

日期:108.12.14 09:30~11:30
引言人:陳奕廷律師 莊巧玲律師
與會者:陳奕廷律師、莊巧玲律師、尤伯祥律師、李奇律師、黃柏彰律師、林玥彣律師、吳紫妍律師、江沁澤律師、溫嘉玲律師、李龍生律師、羅健瑋律師、王羽丞律師、江佩珊律師、李玟旬律師、Thomas Wang、蘇凱平老師

主題二:數位證據的證據能力與合法調查



(本次蘇凱平老師之發言應老師要求不列入紀錄,老師所提及相關資訊,已發表於:
「數位證據在刑事訴訟中的性質與應用──簡評最高法院107年度台上字第3724號刑事判決」,裁判時報93期,2020年3月。 「論數位證據之原件、複製品與最佳證據法則—最高法院107年度台上字第3724號等8則刑事法院判決評析」,月旦法學雜誌311期,2021年4月。
再請各位參酌)

莊巧玲律師:
這是我在網路上找到的有趣的圖片,他的意思就是說隨著科技的進步雖然我們的生活型態會有一些科技感,會有一些改變,可是人的基本行為模式好像還是差不多。以前的人是這看著報等馬車,現在在等車的時候你會滑手機。同樣的,我們犯罪的態樣跟犯罪你所存留、所要調查的證據,可能就會有一些不一樣。
這個是我在辦理就是相關案件的時候會遇到的一些問題,有一些利用網路或者是電腦的犯罪那這個就更不用說了,可能要去調幾個大資料庫或者是他的IP,怎麼樣去追索等,這個太專業了。我要討論的是有一些傳統的犯罪因為科技的產生使得我們在調查中也必須要去面對的問題,例如說網路的誹謗,可是當出現網路的情形,誹謗的蒐證會不一樣;或是在一個證交法的案件裏面,其中在討論某一個人他有沒有去參加這個會議,檢察官證明的方式就是去該公司查扣了一批電腦,在這個電腦裏面有很多的檔案總管,用檔案建立的時間點來主張說跟你所述的時間點一樣可見你有去參加這個會議。那個案件有
一個共同被告的律師提出來說,檔案總管上面的建立時間是可以調整的,而且可以以不鑿痕跡的方式修改。審判長在準備程序的時候就跟他講說─跟剛剛那個奕廷報告的案例的思維有點像─你是爭執者你要提出申請,你要告訴我申請調查的方式,要怎麼那個去調查說這個檔案有沒有經過修正,這其實是很難的。因為它就是在一批查扣的電腦當中,事實上誰建立那個檔案也不知道,檢察官就是用建立的日期來證明被告有參與會議的那個時間。這很奇怪,因為檢察官要負說服責任嘛。
通姦罪這個案件也有一點類似,它的案情是這樣子就是有一個太太她到先生的公司去找他,先生剛好外出不在,同事就因為太太很熟就說要等一陣子你去先生座位上等一下,你可以使用網路上,她就用了她先生的電腦,在電腦裏面就發現了先生上次說要去出差結果是跟另外一個女生去日本旅遊,這個電腦裏面的file裏有一些旅行社的資訊、護照等,同時在這個file裏也發現了一些床照,照片裏面只看到床跟人但看不到地點跟時間,那後來這個案件就被起訴了。辯護人主張說太太存下來的拇指碟是一個複製品,原始證據是先生電腦裏面的那個檔案,那這個複製品它上面的建立日期有沒有經過修正,這個部份法官要檢察官盡這個說服的義務,要去證明說這個複製品跟原件的這個建立時間它是沒有經過修改的,這個法官就一直問這個告訴人說那你在這個存取檔案的過程當中有沒有其他同事在旁邊就看著你這個存這些資料,她就說沒有,那其實我的疑問是,就算有人站在她旁邊看她存放這些資料,那她這個拇指碟拿回去以後她一樣她可以去變更這個它的建立日期,所以這個問題你到底要怎麼證明說這個複製品跟原始的檔案有同一性?這是一個問題,之後有一個最高法院的判決可以給大家參考。
在證交法案件當中的這個電子郵件它發出去就是要某一個記者去發布新聞,那這個電子郵件它到底算是供述性證據還是非供述性證據?有一些判決─這個倒是沒有太多的歧異─他們是認為信件的內容是由人的語言所組成,所以信件的內容應該是供述性證據,但是這一封e-mail裏面它還有很多電腦因處理而自己會產生的訊息,譬如說發信的時間或者是你曾經使用這個IP發到另外一台IP,這些由機器所產生的電腦紀錄,這個部份是非供述證據。

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108.12證據法沙龍|側記上《『你的證人我來傳?』-傳喚敵性證人的審檢辯角力》

日期:108.12.14 09:30~11:30
引言人:陳奕廷律師 莊巧玲律師
與會者:陳奕廷律師、莊巧玲律師、尤伯祥律師、李奇律師、黃柏彰律師、林玥彣律師、吳紫妍律師、江沁澤律師、溫嘉玲律師、李龍生律師、羅健瑋律師、王羽丞律師、江佩珊律師、李玟旬律師、Thomas Wang、蘇凱平老師

主題一:『你的證人我來傳?』-傳喚敵性證人的審檢辯角力


陳奕廷律師:
會挑這個主題是因為我自己的事務在這半年內一再遇到同樣的問題,在開準備程序庭的時候,就檢察官就起訴卷上面所引的證人檢察官不願意傳喚。檢察官認為說他已經做筆錄了,而且筆錄在偵查中已經具結,所以他就不願意再傳訊,並要求如果要傳的話就由辯方來傳,辯方自然會強力的反彈,反彈最主要理由是在於說,第一個,檢察官負舉證責任,我沒看到你舉證;第二個,如果由辯方做主詰問似乎不太符合交互詰問的法理,因為對我來說檢察官的證人是敵性證人,辯方要怎麼樣用開放式問題去詰問,可能出現傳這個人來搬石頭砸自己腳,這不利於辯方案件的進行。這部分辯護人就會跟檢察官有第一次的衝突,但是法官目前看起來好像都比較站在檢察官這一邊,所以導致辯護人在進行案件攻防的時候會一開始就處於下風的狀態。這個情形我在北三院都遇到了。我另外一位學弟他更慘,他就在北院遇到一個主任檢察官,也是一樣的情況,主任檢察官跟他在準備程序庭上面就這個問題就展開了激烈的辯論,大概辯了40分鐘左右,法官基本上比較站在檢察官那一邊,後來法官請雙方對這個證據補資料進來。結果沒有想到的是,原本都以為檢察官不會補東西,大家也都知道檢察官不太會去特別補東西,但檢察官特別寫了整整4頁的補充理由書進來講這個爭點。我覺得這個爭點開始有一點白熱化的趨勢,雖然各位道長執業的時候可能都有遇到,可是似乎沒有把它當成一個隱性的爭點,在準備程序庭裏面帶過去之後著就接受它的結果,現在似乎開始有些人會去做爭執。因為遇到相關的情況,我覺得這是一個值得拿來跟大家分享,所以我今天就做了一個power point跟大家做一下說明。 我們今天要講的是傳喚敵性證人的問題,這個敵性指的是站在我們辯護律師的角度來看。今天是審檢辯角力,這是檢察官的友性證人,相較之下就是對被告比較不利的,這邊我們先預設一個立場,假設我們現在要打的無罪答辯,檢察官要推出一個證人,這個證人基本上是對於我們的答辯是有害的,正常來講檢察官應該會把這個人呈現到法庭上面來,為什麼?因為檢察官要透過這個證人的口來向法官說明檢方的立場,所以正常來講應該是由檢察官主動推出這個人,推出這個人之後用問答的方式,讓這個人親口說、告訴法官發生什麼事情,然後再經過辯護人的反詰問來彈劾、檢驗她。這算是我們理想中比較合理的交互詰問制度應該長的樣子。既然如此,應該是由檢察官來傳他的友友姓證人,來了之後然後再經過我們的詰問如此始能做為證據。不過現在最大的問題是,如果今天檢察官說他不傳了呢?現在很多情況下檢察官都說我不要傳,如此情況下這個向法官陳述的過程就會消失。而這個證人─尤其台灣採的是卷證併送─就是一個在卷內已經有的證據資料,那這個證據資料到底要怎麼呈現在法庭上?這時候就會陷入一個很詭異的狀況,而這個詭異狀況就因為檢察官說一句話說「我不要傳了」,接下來產生一個很冏的狀態,檢察官說不傳他的證人的時候,因為我們辯方的認知都認為說這個人本來理所當然就是檢察官要傳的,而我的當事人壓根沒看過這個人,我根本不知道這個人講什麼東西,我是從筆錄來認識這個人,辯方也沒跟他接觸過,所以檢方不傳了其實站在辯方的角度是很奇怪的。
那我今天預設的法官是一個比較公平的法官,正常來講法官應該也會覺得蠻奇怪的。當檢察官就是兩手一攤說我才不要傳呢!那這個時候就會形成一個審檢辯的一個角力了。
接下來我們看檢察官他會有哪些主張。到目前為止我看到檢察官的說法大概會有下列這三種:第一個,由於該證據已經有證據能力,已經可以作為判決的基礎了,所以檢方沒傳的話也無所謂,因為它本來就可以用了;第二個,若辯護人你今天不傳的話,那就是你自己放棄你的對質詰問權,而詰問權是當事人可以自由處分的權利;第三個,第如果辯方今天真的要傳,是由辯方聲請當然由辯方行主詰問,檢方等著收割就好了。
目前為止檢察官大致上的立場呈現這三個角度,這三個角度會形成我們現在的攻防戰。這三點你必須通通克服掉之後才有可能由檢察官來聲請,所以這三點其實就是我們現在很大的一個障壁。那該怎麼樣把這三點突破掉呢?

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108.10證據法沙龍|側記下-《性侵害案件證據法則的特殊性》

日期:108.10.19 09:30~11:30 引言人:沈元楷律師、陳明律師 與會者:陳明律師、尤伯祥律師、陳冠維律師、李奇律師、林煜騰律師、黃柏彰律師、黃上上律師、陳宥竹律師、梁巧玲律師、梁丹妮律師、江沁澤律師、史崇瑜律師、游子毅律師、湯詠煊律師、嚴心吟律師、周弘洛律師、鍾依庭律師、蕭洛森律師、陳志寧律師、江鎬佑律師、陳奕廷律師

主題二:性侵害案件証據法則的特殊性


陳明律師:
感謝大家在這麼珍貴的周末能夠撥冗來聆聽。首先讓大家看一下這一個統計表,這是從2005到2006年性侵害事件的通報案件數,這是通報而已,可以看到說約從2008年之後每年都不會少於1萬件,要個別說明是其實犯罪的黑數,也就實際上有發生但沒有通報的我認為有一定是倍數以上,從律師的角度其實可以看到很多的案源。
接著是性侵案件的定罪率,這個是法務部所做的統計數字,我是有一點點懷疑說一般案件定罪率有這麼高嗎?就是介於95到96之間,有那麼高嗎?沒關係我們就主要在這個對比,各位可以看到不管是哪一個年度,性侵案件的定罪率都比一般案件來得低,所以性侵案件一定有一個他的特殊性,為什麼比一般案件來得低?我們來看下一張,我認為一個原因是隱匿性,因為絕大部分的性侵案件,如果是被害人是成年人他一定是孤男寡女同處一室不會有在場的目擊證人,如果被害人是幼童、兒童或者是他的精神有、有障礙的話那更不用講,所以它具備有隱匿性。


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108.10證據法沙龍|側記上-《境外證人供述之證據能力研析》

日期:108.10.19 09:30~11:30 引言人:沈元楷律師、陳明律師 與會者:陳明律師、尤伯祥律師、陳冠維律師、李奇律師、林煜騰律師、黃柏彰律師、黃上上律師、陳宥竹律師、梁巧玲律師、梁丹妮律師、江沁澤律師、史崇瑜律師、游子毅律師、湯詠煊律師、嚴心吟律師、周弘洛律師、鍾依庭律師、蕭洛森律師、陳志寧律師、江鎬佑律師、陳奕廷律師

主題一:境外證人供述之證據能力研析


沈元楷律師:
各位先進大家好,今天要跟大家分享的是境外證言的證據能力的問題。最近的刑事犯罪有跨境化的現象,像是掏空或跨境炒作,或熟能詳的跨境電信詐欺,再到運毒等等。
我本身對這個題目有興趣是因為我們事務所有承辦了一個案子,那個案子很巧有一個關鍵證人在美國,本來是要去做訊問,要用視訊的方式去做交互詰問,但是因為美國那邊因為有一些證據法上面的問題,美國的檢察官原本是同意的,但在過程當中知道我國證據法方面的規定跟美國有一些不一樣,經過一些爭吵最後就沒有問到,於是我就對這個問題產生了好奇。 以兩個實際案例作為一個引子。第一個是一個日本的案子,大概的事實是駕駛某甲駕著國籍的漁船去報關出海,在某海域裏面取得毒品之後,往日本海域的方向運輸,後來被日本海上自衛隊(等同我們的海巡署)查獲,那時候是由日本的人員去問,那這樣子的一個證言的證據能力是有爭議性的問題。
第二個是爭議更大的案件,所謂的杜氏兄弟案(杜清水、杜明郎、杜明雄),杜氏兄弟就是杜明朗跟杜明雄,那他們被控於90年7月15日在中國買了水果刀等作案工具,他們原本在大陸有一點窮途潦倒,後來有好心的台商侯國利以及葉明義收留他們讓他們在工廠裏工作,他們被控說在中國佛山先去買了水果刀然後到五金的化工廠裏面先去殺死保全員兩人,再裏面去殺害那個葉明義、侯國利還有中國女子熊玉嬋,搶得人民幣247萬餘後搭機返台,這個是他的這個一個主要的案件事實。


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【摘要】北院國民法官法模擬經驗分享:檢辯對談(110.3刑辯沙龍)

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110.1.16 辯方證據開示座談會 側記4 秋田真志主任報告

日期:110.1.16 14:30~17:00 主持人:尤伯祥律師 報告人:陸梅吉教授、王緯華(Thomas […]…