110.04證據法沙龍|側記《美國律師如何詰問專家證人?-從酒駕案件談起》

日期:109.04.08 19:00~21:00
引言人:王緯華顧問(Thomas Wang)
與會者:王緯華、尤伯祥、李維中、莊巧玲、鄭嘉欣、林俊宏、陳奕廷、陳君沛、鄭凱鴻、林煜騰、陳安安、史崇瑜、何思瑩、李龍生、姜長志、孫宇、許哲涵、郭皓仁、蔡孟遑、蕭奕弘、賴秋惠


陳奕廷副理事長:

各位好,很高興大家今天晚上來參加證據法沙龍,今天的主題是以酒駕案件淺談專家證人的詰問,很榮幸邀請到了刑辯協會的顧問Thomas Wang,他在美國擔任了很久公設辯護人的工作,對於交互詰問非常熟有很多的技巧也可跟我們交流專家證人的詰問算是交互詰問裏面很專業的一塊,話就不多說我把時間交給Thomas。

王緯華顧問(Thomas Wang):

我不知道在台灣有多少酒駕案件,但在美國絕對是最常見的案子,美國CDC的reports指出,2005年光是酒駕就有140萬。為什麼會提酒駕呢?因為這是我們刑辯律師對於專家證人詰問的基本功,它本身不嚴重,卻有很多科學理論,專家過來之後就是我們年輕律師練功的時候了,怎麼樣去詰問這些人?怎麼樣在他們的論述當中找到破綻或者是找自己反證的專家證人去進行攻防?
我今天會分兩個部份,第一個部份我很快的把美國酒駕常見的專家證人詰問技巧跟argument跟大家分享,這些東西可能在台灣不能馬上適用,不過我覺得大家可以開始想說用什麼樣的方式去面對專家證人,從此找出一些可以套入其他案件的argument。
酒駕其實不複雜drive under the influence。under the influence分成兩種,一種是就是法定的標準,如果血液裏面的酒精成分超過0.08%的話那就是推定你一定是under the influence,另一種是impaired,即便不到0.08但駕駛能力已經受損了也可以構成under the influence。
血液當中的酒精成分有非常多的科學推理,開車當下不可能同步測量你的BAC,Blood Alcohol Content,只能之後測量再反推回去。首先,每個人代謝的速度不同、對酒精的容忍度也不一樣,有些人可能0.08真的會醉,有些人可能完全沒感覺,開車的技術也是不一樣的。比如說我們常常看到影片中這個人在左右晃,可能會想說人會左右晃一定是因為喝酒,然而回去看一下一般開車的影片發覺也會左右晃。有時候開車技術跟有沒有喝酒真的沒什麼太大的關係。如果要反推,要怎麼樣能夠把它證立假設?這就是可攻防的科學基礎。
所謂的Blood Alcohol Content必須要代謝入你的血液才會影響你開車的能力,你可以把一整瓶威士忌倒進你的肚子裏,當下並不影響開車能力。喝酒之前你血液裡面其實沒有酒精,你喝酒後的那一剎那酒精還在肚腸中所以也是BAC也是0都不會影響開車能力,喝入肚腸漸漸代謝absorption開始進入你的神經系統,神經系統開始變緩慢,酒精不可能在你的血液裏面存活一輩子,漸漸的你身體會自然把酒精排出elimination。
我們這邊所謂的Point of full absorption,就是當你肚腸裏已經沒有酒精了全部吸收入了你的血液裏面的時候不可能再往上升了,之後會逐漸往下降elimination。
一般來說大多檢方的專家證人他們都會說full absorption大概是在喝酒後的半個小時到兩個半小時內。一般人elimination約每小時0.015%,也就說如果你到0.08的話大概要5-6個小時才會重新降回0,檢察官會利用這些presumption反推。可是你的種族你的size你的體重、身高、代謝速度、你有沒有吃飯、你吃了什麼都會影響你的代謝的速度跟elimination的速度,每個人代謝速度是不一樣的。這裡的0.015% per hour,這個是Widmark Factor,以成年白人為研究主體的平均結論,這個結論也講到因為你的種族、健康、睡眠、喝酒習慣都可能改變你的elimination的速度。
比如說今天我是被告,我最後一次喝酒是我被逮捕前的2個小時,逮捕後0.5個小時做了酒精測驗,15分鐘後我再做一次測驗兩次都是0.09,超過0.08,通常檢察官就會說這非常明顯肯定有罪。
Full absorption如果發生在0.05到1.5小時之間的話那當然他講的沒有錯,因為你是2個小時前喝的,檢察官甚至可以說第一次做測驗的時候你已經是下滑型,所以你開車的時候其實應該高過0.09。
辯方可以怎麼說?如果你的full aborption是在2.25個小時後呢?換句話說,如果你在上升期的話第一次0.09第二次應該到0.1,唯一解釋兩次都可以0.09的唯一解釋就是剛好在上升期測一次,下降期再測一次,那如果這樣子的話剛剛那兩個0.09反而可以證明第一次測的時候我還在上升期而且是開車後15分鐘,所以我在開車的時候其實在這裏我是低於0.08的。
兩個0.09只有一個可能,就是上升跟下降各測一次,如果是這樣子的話,唯一的解釋就是你第一次測的時候我還在上升期,不穩科學推論可能就造成似是而非的定罪。
再來還有BAC的污染。酒測會把血抽出來弄成溶液solution,我們都預設這一瓶是均質的homogenous,這一瓶不管從哪裏抽出來,它會跟其他的部分一模一樣的。一般來說的確是homogenous的,可是並不一定永遠是這個樣子,為什麼呢?如果血過濃、過稀或有沾到污染的話會形成凝結,酒精也會因此而受到影響。
再來看所謂的BAC跟Breath Alcohol,很多時候為了方便,檢方第一次不會就馬上抽血。抽血是最準的,退而求其次是我們用口腔呼吸的alcohol content就是breath alcohol,用breath analyzer是從吐出來的X個口中酒精粒子換成Y個血液粒子。每個人的換算模式公式都一樣嗎?當然不是,你的肺部、呼吸都會直接影響換算公式,若肺部、嘴裡、牙套等,特定位置酒精有殘留,口中呼出來的酒精粒子換算後會遠遠大於你血液中的粒子。
即便用最準確的抽血, sample如果保存不當,比如說溶血不均質,檢驗時卻推測是均質的就會出現誤差,過熱、不當保存、不當抽血、血液凝結造成sample不再均質,測的時候你就會發現酒精可能被trap在特定地方,這會遠高於其他成分。
撇開這些都不談,我們來談一下檢方的保養跟管理,我們最常聽到說每個月定期都做calibrate,也就是說測0.08真的等於0.08。
這個機器怎麼知道0.08叫0.08??它其實是跟一個實驗室買一瓶調好0.08標準瓶去比較sample是不是超過0.08。實驗室有執照的人調了,他可以具結說:我調、測的時候真的是0.08。
可是這個sample往往都沒有換,同一瓶用很久,如果已經發生變化,比如說這一瓶變質成0.06,機器就會把所有的0.06推測為0.08,這是所謂的control造成的誤差。
大家來這邊應該不是來聽怎麼替酒駕辯護,這些不同的方向其實只是給大家一個preview,我們講這種案件的時候,要考慮多少不同層面科學上需要依賴專家的argument。在美國這是你在法院裏面每天都會聽到的argument,科學論理來講大家都可以理解,並沒有狡辯的成分在,據我所知在台灣似乎比較少討論。
現在我們來討論一下專家證人的詰問,基本上有三個方向:專家證人的資格、專業論述以及他的可信性。
每一個方向跟技巧跟策略都會完全不一樣,我們先想清楚這上面的哪些方向是我律師的強項?哪些是專家證人的強項?如果是律師的強項,當然我們可以去攻擊它,因為法院是我們的主場,如果我們到了專業的東西,沒有人懂的時候,我們問他是問不出一個所以然,他回答的時候即便你聽不懂你也只能點頭說:「嗯,好,move on」,你拿他沒有辦法啊!
首先,專家證人資格英文叫做voir dire the expert,很多人認為確認他的確有專家證人的資格是一個專業議題,錯,這是一個法律議題。你可以在你的領域是個專家、是大家都推崇的學者,but你有沒有符合法令規則是我們律師的事。
專家證人到了法院坐下來說我是專家你應該聽我的,然後法官說其實你不是我認為你不夠資格請你退下,這是所有的專家證人最怕的事,很丟臉。而且專家證人基本上沒幾個真的讀懂法律上到底怎麼定義專家資格。
專家證人的資格可分成兩塊來討論,general qualification 跟 specific qualification,general qualification就是我們在法院裡面主張的基本,比如說這是一個資深的律師,他是醫院的院長,他是某一個學術裏面的首席的教授,比如說今天如果我請尤律師做我的專家證人,我會問:尤律師麻煩你把你的姓名跟大家說。尤律師你是做什麼工作的?你是律師,在成為律師前你有沒有接受任何教育訓練?有,那你可以跟我簡單的提示一下你的教育訓練嗎?那你成為律師之後你做了多少年?那在某年某月某日你是不是執行律師的職業?是,那一天你發生了什麼事?喔,我來找你請你提供專家意見,那有做出專家意見嗎?有,好,那你可以跟大家分享你專家意見是什麼嗎?可以,好。
很簡單的qualificaion帶出來,如果沒有人有意見那我就通過你就繼續講。這時候如果對方聰明的話就會跳起來說等一下,我要voir dire一下尤律師,這個案件是針對美國外太空法,請問你對外太空法有任何研究嗎?
接下來就進入到我們的specific qualification,與本案議題有直接關的專業,這兩個是完全不一樣的東西。傳專家證人的那一方他當然會認為用general的越快處理完越好,就像我剛剛的SOP詰問,非常快。過了馬上就跳入主題了,這時候我們反對方我們要站起來說:等一下,我們先來多了解一下你的這位專家證人他到底有沒有什麼specific qualification。
舉例來說,很常看到槍枝販賣商說:玩了20年的槍。再仔細問一下:那你對骨董槍了解嗎?喔我不了解。那我們問的案件是針對骨董槍可能走火的風險,跟你賣了20年的槍有什麼關係?
在這邊詰問不要去另外傳專家證人,這是你的主場,你站出來OK的:我們來討論一下你到底有什麼專業資格?你受過這些訓練,這些訓練有哪些是針對骨董槍?你有摸過本案的骨董槍嗎?骨董槍改裝之後,你有多少改裝的經驗?你在這個階段你用另外一個專家證人其實對你會有害,因為同行很少會願意在法院指著對方的鼻子說他不夠資格,而且即便是他說了這句話後了法官就會聽他的嗎?未必。
所以你不如跟法官說,這是一個法律上的議題,我相信在他的領域他絕對是德高望重,可是我們今天在一個法庭,我們還是要以一個法庭的角度去審視說這個人他是不是真的符合專家的資格,這是第一個面向。
再來我討論專業論述,又可以再細分成三種,一個是它的結論,一個是它的依據,還有是一個methodology。
首先是專業結論,專業結論是律師最弱的議題了,因為這是專家證人的強項,他今天跟你說依我的經驗跟判斷我覺得結論是A,你說有沒有可能是B,他說沒有,然後你就很尷尬了,因為你沒有他的專業。你要怎麼樣跟他講說我覺得你錯了?
要去挑戰他的專業結論的話,必須用自己的專家證人,對你的專家證人而言,不用去評判對方的學術到底夠不夠深,學術性的探討說眼前所看到的數據,可以達到另外一個可能性就好。
你傳自己的反證專家,對造也很難去詰問你的專家,雙方都要靠各自的專家證人探討,由他們倆個去打會比兩個律師容易得多,我們之前在公辯事務所的時候,請專家來要跟老闆請款,我們老闆常常問這個專家證人你要證明什麼?如果你跟老闆說我是要證明對方的專家不夠資格,老闆就會打槍說那是律師的工作。若說另外一個專家提供不一樣的意見,有個結論,老闆往往就說可以,因為律師口說無憑,沒有人會相信你自己的結論,所以在這個面向的第一題,絕對是要你自己的專家證人,不要嘗試的拿自己有限的理解去挑戰對方的專家證人你絕對會敗場。但後面會提到有個例外。
再來談立論的依據,任何結論一定都需要事實去支持它,這些事實往往跟專業沒有任何關係,比如說你的樣品到底是不是真的?你的樣品是不是有合法保管避免污染?訪談內容有沒有誘導的可能?現場房間是不是已經被破壞了?
這些是專家用來達到他的結論的依據,可是跟他專業無關而且他不懂,所以這又回到了我們律師的強項,你問他以上這些東西他會說他不知道。
好處是什麼?你這邊你不管再怎麼攻擊,他不是他的錯因為對他而言他的結論是正確的,依據如果錯了的話那是別人提供給他輸入的information是錯的,無損他的專業,所以他並不會被攻擊到,可以非常有效的利用對方的專家證人。比如說:if I tell you這個人的full absorption是2.5個小時,你的opinion會不會改變?他說會,因為如果是2.5個小時的話,那他開車的時候其實還沒有fully absorb,開車的時候就低於0.08。
Assume this doesn’t exist, how does that affect your opinion,你現在只是跟他講說你的依據裏面如果抽掉了一塊,對他的結論會不會有影響。基本上沒有幾個專家會說不會有影響的,因為他的結論一定是每一個數據支撐起來的總結論,that’s all you need,接下來你去詰問另外一個證人的時候:剛剛你自己的專家已經講過了,如果你這一塊是錯的,那麼他的結論會變,那我們來看看你這一塊到底有沒有錯。
請問警官你當時有沒有照相、你有沒有錄影、你有沒有存證?你存證的時候有沒有人簽字?如果說沒有的話,那你就跟法官說兩個人加起來的話,意思就是他的專家證人承認我的觀點,就是有疑點。這個論理概念沒有任何問題,證人詰問是我們的主場,總不可能我們律師還詰問輸普通的證人。
有效利用專家證人在這一方面保護自我的心態,很多時候我要拆人家台,我說:專家你的結論我相信是正確的,可是你的結論是依靠這些數據對吧?那我們可以討論一下這些數據如果不真實的後果?比如說A數據如果不對,會不會有影響?會。B數據如果不一樣會不會有影響?會。那如果A、B都不正確會不會有影響?會。那這些影響會不會直接導致這個人其實是無罪的?或者是並沒有達標的?會。
這樣就夠了,不要接下來再繼續問他,如果這個錯的話你的結論是否無罪,因為他那時候他講說,其實我也不能確定因為我畢竟不知道這個數據到底正確還是不正確,只要問到他把門打開就好。
立論的過程可以再細分一下,立論依賴的method以及建立method的基礎。Methodology涉及專業的知識,是律師的短處,所以如果你要攻擊這方面你也需要反證的專家,比如說先推定這個醫生真的有專家資格,他用了完整而且真實的依據,可是他用的methodology是一個小眾而且未被採納的醫學理論。他用的method錯了,那我是不是可以攻擊?當然可以,可是當你說你這是小眾的,他就回你說沒有,這其實很多人已經接受了,你就又落到一個困境,這時候你就要找專家站出來說,法官剛剛這個專家證人他說的其實也不能說是小眾,可是目前為止,科學上只有一個paper贊成他的說法,有另外一些paper是否定他的說法的,這也是學術上的討論,他只是討論這個method是否正確,這邊一樣不要拿自己的專業去挑戰這個專家證人,因為即便你認為你是對的,即便你可以拿出這些不同的paper跟他講說是錯的,他就會跟你講說沒有,最近又有改變等,他有各式各樣的理由告訴你他的method就是正確的,要用主詰你自己的專家證人講出你要的結論。
第二是foundation to the methodology,這個是律師最常忽略的部分,任何一個method他都有一個支持他的foundation比如說醫學有很多研究的報告、臨床實驗,經驗累積確定這個method是真的。最基本的常見的學術研究、教育、實驗結果這一類的你可以不用去詰問他,如果這個專家他連這些都沒有的話那他太不夠資格了,他不會來法院,絕大多數來講他敢站出來自己說自己是專家多少有東西支持。可是method foundation並不只有這些,比如說在酒駕裏面我很常會去問,這位專家你剛剛談到你的training你上過多少課、做過多少training、有什麼學歷,除了這個以外你的專業知識是不是有、你是不是有透過其他方式增進你自己的專業知識?有,比如說自己去上課、跟同事討論、跟你的前輩交流?有,有些州他們的法定是0.1%才算是超標才算是有impairment,那是不是可以這樣理解,就是說即便是你的同袍們對於專業的結論也會有不一樣的見解?那你怎麼樣在這麼多不同意見的同袍們形塑你自己的專業意見?
Methodology foundation其實不是他個人的意見,而是他個人的意見加上他的專業經驗以及別人分享給他的專業,如果你能建立起這一點,第三塊別人提供給他的專業如果跟他相左,是可以被攻擊、被質疑的,這是foundation的一部份,比如說這樣問: “do you speak with other professionals?”,“Do you take the professional opinion of others into account”,99.9%的專家都會說:YES,我當然有跟其他學界的人交流,他們的臨床報告、研究結果、累積的經驗我當然會考慮。好。那麼請問某專家你應該認識吧?認識,他應該也算是個學者吧?是,他的研究是否在你考量範圍?當然有啊,他是個非常有名的學者,那我們來看一下這位學者針對你剛剛說的methodolgoy他的結論是什麼,現在他的結論跟你的不一樣,是不是說今天如果檢方傳的不是你而是他的話這個人就要被判無罪?為什麼是選你而不是選他?
這時你絕對會被異議,檢方會說那個人又不在場你怎麼可以拿他的結論來詰問我的證人?那你跟法官說法官我現在是針對他的methodology做討論,因為這個證人承認自己的methodology有其他專家的意見,我檢視他的methodology的時候去看看他們的methodology是否吻合很合理。舉例來說,我寫的作文是看這六本書,那這六本書其中有一本跟你今天的意見相反,就是你專家可被詰問的一部份。不是拿傳聞來攻擊他,是針對你的專業foundation做挑戰,這差很多,可是如果你抓到這一點的話其實這個專家也沒什麼好說的,因為很少專家說沒有我就是自己研究不靠別人。
再比如說,以前是0.1才算酒駕,所以20年來每一個專家都會作證說超過0.1之後你的駕駛能力就降低了,然後到了20年後這些新一代的專家就站出來說0.08就超標了,你就受到損害了。可以問:你會不會跟你的學長聊天?會,你學長的經驗你會考慮吧?會,他們講的話應該也是你的專業意見的一部份?是,那你知不知道他其實20年來一直說0.1才超標?是。
這就是challenge methodology foundation的作法,抓準這個的話你其實可以把他們的foundation拆掉。


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