109.02證據法沙龍｜側記《性侵害案件被害人警詢陳述之證據能力》
日期：109.02.22 09：30～11：30
引言人：尤伯祥律師、林俊宏律師、陳奕廷律師、李佳玟教授
與會者：尤伯祥律師、黃柏彰律師、李玟旬律師、羅健瑋律師、劉耀文律師、王羽丞律師、唐德華律師、施立元律師、邱禹茵律師、林玥彣律師、史崇瑜律師、夏懷安律師、莊巧玲律師
《性侵害案件被害人警詢陳述之證據能力》
尤伯祥律師：
這個題目最近憲法法庭剛開完公開說明會。據我觀察，憲法法庭的公開說明會很像準備程序，接近下級法院的準備程序，這個案子會不會再進行言詞辯論我不曉得，但是那一場公開說明會還蠻精彩的，我相信你們在大法官網站上面大概都有看到每一個被諮詢的團體提出的書面意見，刑辯協會提出了兩份意見，一個意見書一個補充意見書，李佳玟老師的意見書也有在上面，歡迎大家去上網下載。刑辯協會的意見執筆人是小弟在下我，稱不上學者嚴謹之作，但是一定程度上是說出了律師界的心聲，所以各位在場的道長將來如果在實務上面工作的時候，需要用到跟檢方或是跟法院對抗的理論上武器的話，歡迎參考一下我們的東西。
我們待會進行的過程會很輕鬆，我們證據法沙龍一向就是以輕鬆為主，所以這個不是嚴謹的學術論文，所以不要太嚴格看待我們待會提出來的Power Point。那個不是嚴謹的學術論文，也不是嚴謹的學術發表會，證據法沙龍的目的就是鼓勵道長們勇於拿出自己的見解、大家發表討論。但是因為今天有一位學者、號召力很高，難怪今天人很多，你們要用學者的標準看待她的話，我沒有意見，我這樣講只是讓妳輕鬆一點。待會我們的次序是這樣子，因為在憲法法庭是我上去代表刑辯協會去講，所以坐在我後面的同仁雖然準備充分，也躍躍欲試很想講，但苦於時間受限而無法發言，所以我們今天就把這個場合讓他們暢所欲言，第一棒就交給奕廷。
我們證據法沙龍一向就是可以隨時中間打斷講者立刻提問，我們也歡迎現場立即回應，這樣比較熱烈。第一棒奕廷，第二棒李佳玟老師，第三棒我，如果俊宏想先講也沒有問題。
好，那以下我們就開始，我們歡迎奕廷。
陳奕廷律師：
各位道長們大家好，今天我排第一棒主要是簡介一下關於刑辯協會當天去說明會的立場，詳細立場大家可以上司法院的網站去下載意見書來看，尤律師寫得非常豐富，那我只是把尤律師的見解說法整理出來。由於可能有一些道長不是很清楚這整個事件的緣由是什麼，我看一下這個釋憲案的原因案件，該原因案件其實距離現在蠻久了，因為我們沒有見過當事人，就書面來看的話他似乎是完全不知道告他的這個人是誰。如果辦過性侵案件就知道，被害人他就是某個代號而已，所以被告基本上不知道原告的身分，被告一直傳喚告訴人要到現場來做交互詰問，但是因為性侵害犯罪防治法第17條的規定，這個被害者說其身心受創所以沒有辦法到現場行交互詰問，即使起訴狀有寫某年某月某日的某一天發生某件事情，可是由於被告完全不知道被告是誰，所以他無法去從告訴人的身分去聯想當天發生了什麼事情，所以這案件在被告的角度來講是覺得莫名其妙地被判刑。他認為對質詰問權一旦被剝奪，受實質辯護的權利實質上也會受損，所以有了這次的憲法法庭開庭。那我就快速的簡介一下，這個過程其實蠻單純的，就是今天如果有人出了事情的話自然就會馬上跑到警察局先去提告做筆錄，在這個原案件A女到那個警察局去說某年某月某日的某一天她被某個人給性侵害，之後依法要做成筆錄，所以她做出一個供述就轉換成筆錄─我們先跳掉檢察官的過程，因為偵訊筆錄不是我們這次討論的標的，我們這次的標的主要是警詢─那這張筆錄在之後的審理當中遇到一難題就是，要不要把A女傳到庭上到現場來，這個個案當中是直接用這個筆錄當作證據，所以A女基本上是沒有到法庭上來的，所有的攻防都會在這個筆錄的內容上面。這個樣子的話就會導致一個蠻嚴重的問題，就是到底能不能直接用這個筆錄來進行審判，那如果這樣審判的話對質詰問權的保障上就出了問題，到底為什麼法院最後會接受用這個筆錄來做審判呢？主要是因為性侵害犯罪防治法第17條的明文規定，這個明文規定還是要給大家看一下，因為這個算是比較算是特別的規定，那主要就是被害人於審判中有下列情形之一者，其檢事官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，就是警詢筆錄，經證明有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，這句話大家很熟悉，就是我們刑事訟訟法第一五九條之二、之三經常看到的文字用語，那大家也知道那所謂的｢為證明犯罪事實之存否所必要者｣，對律師來講這根本就不算一個要件，因為這個要件就是說如果要論罪的話，就拿這個證據來用的意思，那基本上會引到這個法條都是要定罪，因為很少看到引這個法條然後判無罪的，所以這個必要性要件基本上算是一個虛無的要件，所以重點在「經證明具有可信之特別情況」該怎麼具體化的問題。那下面有哪些原因可適用本條呢？
第一款是「因性侵害致身心創傷無法陳述」，因性侵害致身心創傷A女基本上完全不用到庭，只要在到庭之前確定她因為受了性侵害之後，比方說躺在醫院裏面然後沒辦法講話或她得了什麼失語症無法講話，只要證明無法陳述她就不用到庭、就可以用警詢筆錄。那第二款他「到庭後，因身心壓力，然後訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」的話，亦可以警詢筆錄作為證據。從該條規定可以知道，性防法的17條之規定，在符合特定要件下，性侵害被害人不用到庭接受對質詰問，可以僅以警詢筆錄作為認定犯罪實實存在與否之證據剝奪被告之對質詰問權。
這裡遇到第一個憲法上的問題是：能否以性侵害防治法的17條剝奪被告之對質詰問權？
如果法庭上只能調查書證的話，那自然就是違背582號解釋的一個基本核心，可是釋字582號其實還是有開一點點例外，有講到說如果今天是客觀上沒有辦法進行詰問的話，還是只能用其他的證據來加以替換，但無論如何釋字582號解釋的一個精神是存在的，就是一定要以證人到庭具結並行交互詰問為的基礎。
第二個是，詰問權是被告憲法上的權利，也是582號解釋所確定下來的方向。詰問權是訴訟權的一環，也是正當法律程序的一環，這無論如何都是具有憲法高度的權利，這個既然是有憲法高度的權利它就不應該被剝奪，如果今天真的要剝奪它的話，應該要有其他強而有力的理由才可以。
再來作為一個定罪證據之用，當法院援引性侵害犯罪防治法第17條讓這個書證有證據能力，近乎100%就是要拿來做定罪證據、要拿說明被告是有罪的，我們不太可能賦予它證據能力之後用其內容來說被告無罪，為什麼？因為我們都知道要說明被告無罪的證據就是彈劾，按照我國目前的實務操作彈劾證據是不需要證據能力的，所以如果要讓被告無罪的話，完全沒有必要去說明它有證據能力，所以當法院說其有證據能力那個起手式後面就知道要寫有罪判決。判決不太可認定有證據能力之後認為被告無罪。所以基本上如果讓這個書證有證據能力的話，那其實是完全往被告有罪的方向傾斜，這個天平的不利完全倒向被告這一方，因此這樣子的一個法條完全是對被告完全不利的預設，既然如此我們不是更應該反過來保障被告的對質詰問權嗎？因為這個預設本質上就是已經對被告是最不利的預設，這個法條也是對被告非常不利的法條，所以應該反向去多對被告做一些保障。
然後再來就迫使被告自證無罪。這一塊基本上也是我們很常在講的，我上次在這邊的報告也有跟這個有關，就是如果今天這個東西有證據能力的話，那到底誰要聲請調查證據？關於調查證據，現在很多法院、檢察官都會說：「既然這個都有證據能力了，那各位道長你們要爭執它自然是你們去傳喚、你們去做主詰問」，現在的實務上很多都這個樣子，如果是我們要傳這個證人來，並且透過主詰問的方式來證明說她的講法不可信的話，這完全違反交互詰問的基本規則，因為交互詰問規則是主詰問要立證、舉證的意思，那反詰問是彈劾是在破壞，那很明顯是一個敵性證人的時候，這是一個敵性證人的供述辯方怎麼可能會把敵性證人傳來然後讓她立證呢？所以這基本上是很違反交互詰問的基本設計，換句話說這就變成是被迫要傳一個對我不利的人，然後用主詰問的方式破壞、彈劾，來證明說她講的是不對的；然後我再提出對我有利的證據，這樣的過程你們有沒有發現檢察官其實從頭到尾都不用做事情，他就坐在旁邊把這個證據丟出來說：「你看，我已經有這個筆錄，這個筆錄無敵喔」這丟出來就好了，他完全不用做事，那這樣子一來，法庭上舉舉證責任就完全倒置了，這樣被告就要被迫自己去證明無罪，這個我在看那個原因案件的申請書時就有很強烈的感覺，那個案件申請人首先說他完全不知道這個A女是誰，因為A女其本名，縱使法院似乎給了一點點的年籍資料，可是從年籍資料裏面壓根不知道她是誰。簡單講，我今天跟你講有一個人的出生年月日是民國某某年某月某日生，她的身分證字號是F開頭，然後5結尾，那請問那個人是誰?那個人某天可能跟你吃過一次飯，那個人是誰？你現在想得到才有鬼，而且這個更遑論這個案子是在民國91年發生，而這個被告在93年被拘提，他完全不知道兩年前的這一天他發生什麼事情。即便我剛講的那個個資是我，可是沒有人可以聯想到是我啊，再來即便今天起訴狀寫了這一天發生了一件事情，可是重點是被告根本不知道這個人是誰、也沒辦法問她問題，沒辦法問她說那一天發生的互動是什麼，在都不知道的情況之下他唯一的辯護方法就是去找出那一天的行事曆，然後他去建構當天24小時間每個時間點人在哪裏、在做什麼事情，把這個schedule排出來之後然後跟法院說不是我犯的，可是重點是各位道長們你們可以想像，如果今天突然有人問民國91年的3月18號你在哪裏？你們應該也沒有辦法翻出你的schedule，因為我們現在都是用手機，可是智慧型普及也是近十年的事情，那這麼早以前的事情你根本沒有辦法找出你當天做了什麼事情，那這樣子找不出來的話，他說他完全不知道該怎麼樣去找對自己有利的證據，當你剝奪了對質詰問權的時候他是完全是沒有任何防禦的方法，所以這對被告是完全不利的狀態，而被迫要自證自己無罪，而這個自證的方式幾乎不可能。
好那再來就是「書證無法取代人證」，這個在尤律師的書面意見也寫得非常多。主要是因為書證它其實是一個人證的代替物，且這個代替物品非常的粗糙，怎樣粗糙呢？各位道長都有去陪偵過當然都知道，那個書證基本上不可能逐字記載，而且每次在記載之前都不知道警察跟犯罪嫌疑人聊了多久，聊多久之後警察才開始記載，記載的時候亦非逐字照寫，所以有很多都是警察們的自以為的意見把它寫上去，所以充其量這個書面它根本就是警察的職務報告書。既然是職務報告書自然就參雜很多警察自己的想法在裏面，它根本就不是原始那個人講的內容在裏頭，所以如果你今天以書證直接取代人證的話是很荒謬的事情，就像今天我今天即便做這個份Power Point是在統整、簡介尤律師的意見書，但我還是必須說這個Power Point裏面參雜我的個人意見在裏面，它也不可能取代尤律師原汁原味的想法，所以說用書證可以直接代替人證其實這是天方夜譚。
然後再來就是違反直接審理原則，因為根本沒來到法庭上，但我們都說今天既然這個是證人證詞、法院應該直接接觸這個證人才對，那證人根本沒有來那你憑什這樣審理呢？所以這邊都是這個處理方式這個制度上會引發的很明顯的問題，這個問題基本上如砂鍋大，明眼人一看就知道這對被告完全不利的狀態。今天我們刑辯協會的立場很簡單，就是如果要剝奪被告的詰問權，你就一定要從嚴，換句話說釋字582號解釋裏面所講的「客觀上不能受詰問」的這個要件，必須要從嚴做解釋，協會立場不是說這個詰問權是絕對永遠百分之一千不可能剝奪的，在一些很特殊的極端情況之下也是有可能的，可能沒辦法被詰問的情況，比如說這個被害人死亡了這種情況，你是永遠不可能詰問她的，好所以當你不可能受詰問時那要怎麼辦？但是無論如何一定要做嚴格性的解釋，因為這邊的天平已經完全的傾倒了，所以在此我們要把它特例化的話一定要做最嚴格性的解釋。
再來我們就第二個問題就是，到底什麼時候可以剝奪被告的詰問權？那這個問題我們來看一下性防法第17條的立法理由，那實際上理由有兩個，一個就是被害人性質特殊，第二個就是為了避免被害人去做重複性的陳述。先看第一個理由，性侵害被害人與被告或其他證人的性質不同，幾乎沒有發生逼供或違反其違反意願迫其陳述情事的可能，這第一個理由；第二個理由就是避免被害人必須在詢問或偵訊當中多次重複陳述受到二度的傷害，簡單來講這兩個理由統整起來就是性侵被害人作為證人，第一個他特別可信，第二個是他特別可憐，就這樣子就這兩個理由。
第一個理由，所謂的「特別可信」，這也是有點荒謬，是否可信不是單純取決於是否有逼供的情形，逼供只是不可信的一個可能而已，那一個人要說謊的動機實在太多了。假設說我今天要參加一個會議，可是我可能昨天晚上打電動打太晚今天早上起不來，那可能會打個電話跟執行長說不好意思因為今天早上臨時跟當事人有事我不能來，我說了謊，可這是因為我被逼供嗎？當然也不是啊，換句話說任何人會講謊話有很多可能性存在，不是只有因為被逼供才會發生。相信各位道長們處理案件可能都知道，很多時候候證人沒有講實話他可能不是被逼的、可能有其他的利益上的考量，他就決定說他不講真話，所以這段可疑性非常多，更遑論警察會不會因為他是哪一種被害人而給他不同的取證方法、不同的問話方式？說實在的也沒有任何實證資料，換句話說難道警察對其他的證人就會用逼供的方法，那針對性侵害證人他就不用逼供的方法，這個有什麼實證的依據嗎？似乎在討論上也看不到，所以所謂的「特別可信」，協會立場是認為這沒有什麼立論基礎。換句話說我如果真的要講他有什麼真正的基礎的話其實就是第二個理由「避免被害人重複陳述」，性侵害受害者確實特別可憐，這個我覺得可以理解，受到性侵害的被害人她確實心理上受到摧殘，所以她的被同情的程度確實會比較高一些，因此他第二個理由是比較有立論基礎的。
我們的立場是，性侵害被害人作為證人本身為何特別可信這一點，立法理由其實並沒有去仔細說明，所以用「特別可信」來說這個證據一定可以用其實站不住腳，尤其這個警察在此根本沒有區分意識，根本就不會分辨你是哪一種證人而用不同的取證、問話方式。
第二個就是這個條文文字本身是過度空泛不明的，什麼意思呢？因為其實像剛剛裏面提到的有所謂「身心創傷或因為身心壓力無法陳述」，這所謂的身心創傷、身心壓力這個東西它太空泛了，到底是這所謂的身心壓力跟創傷到底要怎麼被證明，其實條文沒有寫，換句話說如果你今天就是一個這麼嚴重會直接剝奪掉告詰問權的情況，那這個身心壓力跟創傷是否應該要經過醫療機構專門的鑑定，是否要先經過這個程序，那這個法條中完全沒有見過這個程序在先，所以在此它的條文是過度空泛不明確的。我覺得毫無意義指的是「為了證明犯罪事實所存否所必要」，這個「必要性」要件是毫無意義的，換句話說哪一個法院引用傳聞證去是為了要證明被告無罪？沒有啊，所有法院引用傳聞證據永遠就是為了要證明被告有罪，所以這個必要性的要件幾乎可以說是空泛的要件。 第三個是關於他直接違反無罪推定原則，該條文寫說「因性侵害導致身心創傷無法陳述」，可是問題點在於說，性侵害不就是我們現在正要討論的本案的犯罪事實嗎？那你怎麼會在本案犯罪事實還沒確定前就說因為這個事實導致這個證人無法陳述，所以我今天可以用這個傳聞證據，這樣不是導果為因嗎？
