法律沙龍

日期：113.12.26 19：00～21：00 引言人：錢建榮律師主持人：晚安，歡迎大家來參加今天晚上的刑辯沙龍，我們今天有個重量級的引言人，這位引言人前幾個月還是最高法院法官的角色，那大家都知道，因為這位法官已經退任下來當律師了，那就是也出席了很多的場合，也有表示很多的意見，那我都習慣就是戲稱是叫做錢錢法官、錢錢律師這樣子，那就是錢建榮錢法官、錢建榮前法官，那現在應該叫做錢建榮律師，那因為錢律師他是從最高法院退任下來的，而且他也在最高法院服務了很長一段時間，那各位道長應該都有這個經驗，就是我們上訴最高法院、上訴第三審的時候，它的難度真的非常非常地高，尤其最高法院基本上撤銷發回的機率是非常非常低的，那因此我們每次都很有無力感，就我好像每次寫了很多，但是最高法院用幾句話就好像就把我們給駁回了，那目前我有的、我記得以前早期的統計都是說，就是撤銷發回的機率可能只有不到10%啦，而這個不到10%還是檢辯一起共用10%喔，有可能是檢察官上訴、有可能是被告這邊上訴，所以最高法院到底他們的准駁標準是什麼？以及到底有沒有一些內在的潛規則？我們比較不知道鋩角的地方呢？那今天就很榮幸可以請到錢建榮律師來跟我們談一下「漫談最高法院的刑事審判思維與文化」，那我相信這今天這個主題會給各位道長們的很多很多啟發，也會有很多很多不同的經驗，所以等一下我們也可以有些時間來進行一些交流，那我們就先把時間先交給錢建榮錢律師，請大家掌聲歡迎。 錢建榮律師：現場的道長，還有線上聽說有100多人啊，大家好，這個我先跟大家道歉，我的PPT做到剛才做完才出門，所以後來真的是我必須承認是有點草草收尾。那這個是我低估了我想講的內容，我本來想說，題目就漫談嘛，就隨便聊，隨便聊的目的是因為說要講出很多最高法院的秘密，然後又有線上，然後又會錄影，對不對？ 主持人：你下次應該要辦一場沒有線上的，閉門的。  錢律師：那所以就有一點點小為難，可能也不少人知道，當時我要去最高法院的時候，其實阻力就很大，最高法院是反彈，那反彈的其實我認為啦，我認為最大的理由就是怕我去瞭解秘密，然後我這個人又愛講，就是說應該不是說愛講，不喜歡隱藏秘密，就是我認為凡事都要公開透明嘛，就跟國會審法案一樣，沒有公開透明，就是違反正當程序；那既然是漫談，我想就跟、其實這個都要怪俊宏，俊宏說一定要講一個跟最高法院有關的，不然我其實一直覺得我們很多領域都可以聊，那既然要講最高法院有關的，那我就想到了，就是應該這樣講，就是我其實我在最高三年的期間，等一下我會給大家看一個112年、就是去年的統計報表，我在打包的時候發現，然後我就把它拍下來，那個撤銷發回的統計率的報表，那本來應該是其實111年的也有，那時候我只有拍了112年，然後我的66箱書到現在都還在我租的倉庫裡面，因為我的事務所也要到1月1號才開幕、才能搬去，所以我現在手上的資料就變得很欠缺，所以做起PPT才發現說這張手邊也找不到、那個手邊找不到，這個跟大家抱歉；好在我那時候還有留那兩張相片，之前有傳給同事看，就終於被我找出來。 那就是即使是我自己一直認為我的撤銷發回率算比較多，因為我常常都為了要不要撤銷發回跟我的庭長，呃不能說爭執啊，就是會有一些討論，那看到報表我都嚇一跳，其實沒有我自己想的那麼高，那也就是各位道長常常經歷的，現在應該是、這個是照吳燦院長的說法，大概是10年前開始，其實如果問我的話，應該就是在2012年、就是民國110，咦，2011年、100年的時候，像我本來要找的那張相片也找不到，就是我們地院的法官曾經成立一個改革最高法院聯盟，有十大改革訴求，我們甚至最後去拜會了馬英九總統，然後廢掉了最高法院的保密分案，那那個時候，如果各位還有印象的話，就在應該以那個當分界點，那個之前，最高法院其實就是很常撤銷發回喔，常常很多案子都更十、更十一，不過說真的啦，等我再深入了解以後，我發現其實也大概都是比較矚目的案件，如果說實在沒有人關注的市井小民，大概也還是上訴駁回，甚至即使是死刑案件，像現在平冤在救援的盧正那個案子，當時沒有那麼多人矚目的時候，你看他一次就上訴駁回死刑確定，一審死刑，二審死刑，三審就駁回，而且是非常爛的，那就是因為沒人關注嘛，所以其實死刑沒人關注，那那個時候反正很多死刑嘛，也幾十件，那大家都不在乎，所以、那現在就更是都是上訴駁回特別多，那上訴駁回特別多，為什麼呢？我找出了兩個我認為的關鍵理由，我想這個應該不是只有我認為的，應該是我們最高的前輩，以及或許有一些道長也都有發現，但是我相信大部分道長還是沒有發現它其中的竅門，我跟奕廷聊過，他們都很驚訝，那我們就來看。 我的自我介紹，我看就免了吧。這個可以提一下，就是我在行政訴訟庭是2012年到2016年，那這個時間也有一點意義，等一下我們會看，那接下來我到高等法院五年之後，我就到最高法院調辦事三年，然後不給他們司法院困擾啦，8月29本來應該要回高院，我就退休了，本來應該回高院或可以留在最高法院，但是我看回去的機率是比較高，好不容易忍我三年，怎麼可能讓我再留三年？ 這個我簡單提一下，這個可能是很多道長，我看其他地方演講大家不在乎，可是道長蠻會在乎的，事實上最近有一些案子請我幫忙，也有提到這個論點，這個在就最後這件釋憲案，在那個法學檢索上其實還找不到我的釋憲聲請書，書記官有把它弄成PDF檔當附件，但是我沒有寫最高的案號，簡單地說，我在一審、二審、三審，等於創下一二三審都有釋憲的紀錄，那最後這件第十一件，我預告大概在114年可以、沒有、這個錯了喔，因為現在幾乎是剩八個人，大概三年不能做，所以應該是118年，憲判字應該會要給一個答案，我最怕的是現在的修法把它修成說不讓大法官放三年，逼你要過半不受理，那更可怕，所以真的覺得民眾黨那兩箍比那個翁曉玲還要壞、心眼還要壞，翁曉玲只是有時候我覺得他比較笨而已。 那這個是要處理什麼？檢察官有叫證人具結的權利，這件事情各位去思考，它有沒有違憲？那各位道長一定很常遇到，偵查中檢察官叫證人具結以後，到審判中證人就不會再翻供，因為他如果講不一樣的話，他就會變成至少有一個偽證罪嘛，對不對？他只要講不一樣，我們就都不講法理，只講實際的訴訟實務，當他其實在偵查中或警詢中，他其實是被警察誘導一定得講這樣，送到檢察官那邊也是要講這樣，最常見就販毒嘛，買毒品的人，然後等到他審理中良心發現，他覺得根本就不是這個藥頭，或者是其實有什麼因素，然後他只要講不一樣，檢察官就會提醒他，「我提醒證人，你具結囉」，對不對？然後當他的結文一拿出來，他就不敢改了，於是他硬著頭皮也要順著偵查中這樣講，交互詰問就變很假、就完全沒有意義了。 那檢察官憑什麼可以叫人家具結？全世界，你不要跟我講獅子山王國，我不知道喔，就那個非法治國家我不知道，民主法治國家沒有一個國家檢察官可以叫人家具結的，我們常用的德國、美國、日本都一樣不行，那它有一些極端的例外，那個再說，可是臺灣是原則都可以，那這個問題其實很大，那我們釋憲，這個是我們這一庭特別交代要講的，是五票比一票，不是全票通過，那那一票反對是誰，自己各自解讀，他們自己跟人家講的也可能都會說是他們那一票，這樣了解嗎？只有我不能說我是那一票反對，為什麼呢？因為這個釋憲案檢察官的反彈很大，你想想看嘛，把檢察官的具結權都拿掉，那根本就是承認檢察官不是法官嘛，那這是檢察官最在意的事，所以其實我們聲請書一出去，其實我很驚訝，我們聲請書一出去沒幾天，檢察署就開始有人抗議、法務部就在抗議，所以後來才決定說這個對外要說是四比一，這樣各位懂齁？就是那一票，我是主筆人我不可能是那個一嘛，所以就是我來承擔壓力啦，大家懂齁？那確實是四比一啦。 那我上面有一個，我先講一個很簡單的故事哦，其實這個是要講文化，因為我的題目是漫談思維跟文化，我這邊前面有講說我的751號解釋是我聲請的，但那是我覺得那一屆大法官做最爛的一號解釋之一，可是很多人誤以為752是我聲請的，所以我特別強調752不是我聲請的，那為什麼會很多人會誤以為752是我聲請的？752是什麼？752就是376條的一二款被宣告違憲，就所謂的大逆轉的案子，一審判無罪、二審改判有罪，有沒有？然後不能上訴第三審，我聽很多，很早以前我就聽我那個執業很久的學妹跟我說，他最怕這種案子，就是一審無罪好好的，然後檢察官上訴以後二審改判有罪，有罪就算了，還有罪判他要去關，我記得他那個案子是一審殺人未遂，他打到無罪，結果二審的法官呢，引述他的話，他覺得二審法官很賤，就不判殺人未遂，判你一個傷害罪，傷害罪最重三年，他就真的判一個最重三年，這樣是不是有很賤？我們通俗一點講，然後他不能上訴、他還不能上訴，因為傷害罪就不能上訴，他那時候是第一款的案子，那這種其實是道長們會覺得最冤枉，就是說我已經拿到一個無罪，但是後來變成有罪之後，卻不能夠有這個救濟的可能性，那包括三年以下，對不對？然後那個竊盜、侵占、詐欺、背信、恐嚇取財、贓物，其實老一點、就是說資深一點的道長都清楚，376以前也不是長這樣，376以前是61條的罪不能上訴第三審，也就是其實只有第一款三年以下的罪不能上訴，後來為什麼擴張到竊盜、侵占、詐欺、背信、恐嚇取財、贓物？就是想說財產性的犯罪都是所謂的比較輕罪嘛，然後就不要再增加最高法院的負擔，所以其實這個條文也是昭然若揭地告訴大家說，最高法院就是不想管那麼多案子，最高法院它負擔太重哦。  那好多年以前曾經有一個受刑人，他寄了，我常常收到受刑人寫信給我啦，就是都會喊冤，然後大部分手寫的信都字太醜，都看不下去，這個真的是很痛苦的一件事，這個被告字特別漂亮，所以我每次上課講這個例子都會跟大家講，字寫得漂亮，我就用這個鼓勵我兒子，雖然我兩個兒子字都很醜，我跟他們說字寫得漂亮可以有什麼好處？可以救自己一命喔，這個字因為實在寫得很漂亮，我一下就把他、而且他的思路也很清楚，我就把他的信看完，再看了他附上給我的兩審、一二審的判決書，我就確信這是個冤案，所以我直接幫、就投書去說這件事情，那後續當然是我就被這個二審的審判長告公然侮辱了，他真的告我公然侮辱，我還去高雄地檢署開庭，好，那個是後續的、後面的後話啦。 那我這個文章當時在蘋果的時候，我的目的是什麼？…

日期：113.3.27 19：00～21：00 引言人：李艾倫律師、薛煒育律師、謝孟羽律師主持人： 今天是刑辯沙龍，我是刑辯協會副理事長陳奕廷律師，很感謝大家今天蒞臨，我們今天邀請到北院的一件國民法官案件的辯護人，而且是真實案件的辯護人，不是模擬啦，因為先前都是模擬的狀態，那這次我們很有榮幸邀請到三位真正有上場，而且也是跟檢察官短兵相接，以及跟法官據理力爭的三位辯護律師。那因為國民法官案件到目前為止施行了一年多，老實講經驗真的很不足，經驗非常地不足，所以有這個必要去吸收這些很寶貴的一些道長奮鬥的經驗，那才有辦法有助於我們未來的辯護品質可以慢慢地提升。那相信大家應該還記得，北院上一次的這個案件，它涉及到的爭點其實非常地多，那就我這邊所知，三位辯護人都是目前的一時之選，然後他們也做了很多很多國民法官案件的獨特的一些該進行的程序，當然也包含了證據開示、也包含了有去做證人訪談，那當然跟院方也會進行協商，然後當然在執行的過程當中，除了交互詰問之外，那也包含專家證人的交互詰問，那當然在辯論的部分可能也有一些比較獨特的辯論的一個程序，因為我聽說這次還有補充辯論嘛，補充辯論這個應該也是你們在協商之後得到的一個結論，不是嗎？好，等下再問一下，有分成幾種齁，所以基本上在國民法官的環境，這個操作的環境底下，其實跟我們一般的刑事訴訟的案件的打法是差異非常大的，所以我想有意要接國民法官案件的刑辯律師們，可能都會經歷一場升級的過程，那這個升級的過程我們真的非常地仰賴有真正實戰經驗的律師來跟我們做分享，那我們今天就邀請到三位，那三位的編排順序我有稍微就他們負責的範圍有稍微排了一個順序啦，那等一下我就從，我一般來說我是按照程序流程來做編排，所以等一下我會先請孟羽律師、然後再請艾倫律師、最後再請煒育律師，三位律師來幫我們做分享。 那我先介紹一下喔，我們等下第一位講者是謝孟羽謝律師，第二位講者是李艾倫律師，第三位講者是薛煒育薛律師，好，那就話不多說了，我就把時間交給三位辯護人，那第一位先請謝律師，謝謝。謝孟羽律師： 副理事長及在場的各位前輩，大家晚安，大家好，其實坐在這個地方，我是如坐針氈，因為基本上呢，我個人的刑辯經驗其實不多啦，我真的是不多，真的可以說是刑辯的小白，非常榮幸地艾倫律師就找我加入了煒育的團隊，然後就一起努力地把這個案子給做完，那這個過程當中當然自己是學習到很多、歷練到很多，那就從一個這方面來講可能相對來講比較沒有什麼刑辯經驗，但是第一次上來就進入到這種高難度的挑戰，那就跟大家分享一下在裡面我自己看到了什麼或經歷了什麼，然後跟檢方學習到什麼，我覺得這很重要，學習到了一些什麼。首先我會覺得就我少數的刑辯經驗來講，我會覺得國民法官案件相較於傳統的一般的刑事訴訟案件，它其實很在乎的是你如何跟檢察官、如何跟法官、甚至是國民法官、或是跟證人如何互動，因為我們的刑事訴訟程序其實就是蠻、比較相對來講是按部就班、照本宣科地在做一些相關的程序，那可能法官也看過卷證資料，很清楚你要做些什麼了，可是在這種國民法官程序當中，可能職業法官，特別是那個受命法官，他、我相信他心裡面一直天人交戰，他也想要大概知道我這個案子在幹嘛，可是他又不能夠那麼明目張膽，所以有的時候呢、這時候呢，你可能就要適時地release一些東西，但是又不能夠太明顯，因為有時候檢察官會跳出來說欸你這樣子不行、人家幹嘛幹嘛，可是其實有時候檢察官也會希望法官知道他們想幹嘛，所以雙方都會在這個過程當中不經意地去流露一些對案子的一些，比如說，咦這證據在幹什麼的啊、然後我們想要藉由做這個來做些什麼，其實都會顯露出一些東西啦。那也因為這樣的互動過程當中，如果今天審檢辯三方彼此之間是一個僵局的話，對唯一我覺得最不利的是誰？辯方，如果大家都踩得很硬，法官我不給你搜集證據，我們證據裁定隨便、我就是不給你過，其實最痛苦的是辯方，檢方如果很硬，每一個過程都要卡你、都要弄你，那最痛苦的還是辯方，也是大家都熟知，在國民法官程序當中，其實辯方我個人覺得就是真的是處在一個相對來講比較辛苦跟比較被動跟挨打的角色上。所以如果有相對來講，檢方會沒有那麼強硬，或者是說院方會比較願意為辯方去搜集一些證據的話，那麼辯方在接下來的程序才有一些機會跟可能去做一些主張，否則這個過程會是非常地艱辛啊，而這也是我自己在這個參與這個過程當中最大的感觸，因為通常你都會去成立群組，現在都成立一個LINE群組或什麼群組去，你有跟法官的啦，你有跟檢察官的啦，然後這時候呢，那小弟我因為是資遣，那我就負責去跟檢方、去跟院方做溝通啊，這個即時的溝通跟回饋啊，有時候也是一種挑戰，有時候人是個互相，你可能鬆一點，他也鬆一點，不過這就是真的很看不同的檢察官、不同的法官，他對於這個案件的看法跟態度，還有對辯護人的觀感跟想像，我覺得這個可能在不同的案件當中，會呈現出不同的情況。像我們知道我們的好朋友在臺中嘛，就槓起來了嘛，對不對，那可是槓起來的結果最終還是只有辯方會不利而已，所以他槓起來對檢方根本沒有損失啊，我個人是這麼覺得啦。那第二個我想講的就是說有關於國民法官的證據蒐集，這應該是大家相對來講比較少遇到，不是全然沒有，但是實際上我自己的少數經驗來講，這次證據蒐集的經驗算是還蠻有趣的，因為相較於檢方來講啊，檢方他們其實是一個，在我來看啦，國民法官案件對他們來講是很多個法官、很多、一個team，包括審檢辯，偵查檢察官接力公訴檢察官，他們是一個接力賽，所以他們不用像我們在短期間之內要衝刺，然後又要跟他們耐力賽，所以這個檢辯雙方在天生上就是這麼不對等，我覺得這個是我們永遠是被時間追著跑，可是我會覺得檢方在這個過程當中，他是個好整以暇的態度在面對我們，也就是他不會像我們想說我們想要多爭取一點時間，讓我們可以多去找找看有沒有證人，我們想要問的東西，如果法官他願意問的話，我們需要時間等它回來，不然我們要怎麼出證？出不了證啊，所以我們一直會希望說給我們一點時間，讓我們可以去蒐集、去幹嘛的，那就我所知，有其他案件的律師也是為了想要再蒐集一些證據，也是一直不斷地拜託檢察官、法官可以給他們多一點時間，所以相對於檢方來講，辯方就是一直不斷地跟時間賽跑，不只是後面說我們那個連續審判，那種辛苦、那種拉力賽之外，還包括了你在前階段你就是一直很rush、一直在全力衝刺，我想這是第一個我想講的。那第二個就是說，有時候檢察官會在這個協商程序就是說：啊沒有啊我們現在是任意偵查啊，我們傳人家又不一定會來。可是大家不要忘記了喔，在前階段他是有強制處分的權力的，所以他該問的在前階段其實都問得七七八八的，那只是後面有一些我們可能再去找了一些量刑證人，或是怎麼樣的，他們的態度上就未必是想要去問他們，又或者他們覺得這無關緊要，那即便他們想問的話，說實在話，人家都帶著一個官，這個沒有惡意啦齁，這個沒有貶意齁，因為畢竟他是一個公務人員，一個檢察官，然後，岔出一個題外話，我們在選任國民法官的時候，檢察官都會問一個問題，請問你以下順序你對他的信賴度去排序：A法官、B檢察官、C警察、D律師，基本上律師都是第四名，然後法官大概是第一名啊，有的時候檢察官第一名，只有一個回答檢察官最後一名，那個是他個人，後來看他的、我記得是他個人的經驗問題，所以其實任何人對於公務員來講，對於法院、檢察署來講是比較信任的，我想這就是一個先天上的差異。那你想想看，我們參加很多的一些訓練活動，可能是法醫師、或者是鑑定協會、或是其他的協會辦的等等的，你就看他們在分享的時候就好像咱是一家伙仔、咱是兄弟姊妹，我們所有的假想敵就是辯護人和被告，當然這是很重要的，因為是不同的角度去做一個不同的思維，可是實際上大家、我覺得大家要慢慢去跟法醫師，或是跟一些專業的鑑定醫師有一個溝通的基礎，就是說我們今天去跟他訪談、去跟他瞭解的時候，不是把他當作敵人，不是把他當作假想敵、是我要去對你怎麼樣，而是我希望你的專業的見解，我想要了解你為什麼會做出這樣的判斷，要能夠消除對方在這方面的疑慮，我們才有辦法：第一個能不能約到他，他第二個約了之後他願不願意跟你好好談，還是說他是帶著防備的心情在跟你講，我覺得這個是還蠻關鍵的一個部分喔，因為我們不像檢察官跟他們之間的關係是長期合作啊，檢察官嘛就這樣配合啊，法醫師我就驗一驗之後然後我的報告是什麼、然後鑑定報告檢察官可以送啊，送了之後啊你就是我的委託人啊，那你跟我問一下也沒什麼問題，那辯方就不是這種角色，因為我們就是沒有發動這種的權利，我覺得這是一個很大的差異；那民眾都不用講了啦，我們想要訪的證人不見得訪得到啊，你要拜託再拜託、跪求再跪求，人家才說他不然我們就跟他配合你的時間，那不像檢察官他可以在檢察署發個通知啊、請你來啊，我覺得這也是一個差異所在。那剛剛講了，我們辯方一開始就是跟時間競賽，而且必須要在有限的時間之內，從檢方所開示的證據當中，還有跟當事人的面談，或是當事人的家屬的面談當中，試著去思考還有沒有超出這些東西以外的證據，我覺得這個是很吃經驗的啊，這個我個人就是一個執行者，都靠艾倫跟煒育他們去做卷證的一些survey，然後再去做整理，當然我們都有看，然後就試著從當中再去挖掘一些新的證人。那挖掘新的證人的時候，我們就會、像我們就有去警察局去找警察，我們就有去找鄰居、找里長，逐一地做訪談，這個還蠻有趣的經驗啊，這個就跟過往很不一、我覺得跟大多數過往辦刑案的經驗是很不一樣的，你就會可能在各式各樣不同的場合，然後我們就帶著筆電啊，就在那邊跟那個可能的潛在證人，就開始聊了很多事情這樣，我覺得這個是還蠻特別的東西，那當然一定是要做訪談紀錄，我們全律會也有出的那個訪談要點，那這個東西整理之後，只是在蒐集的時候其實是不用開示的，除非你決定要用的話，因為這是檢察官說法，檢察官說我沒有用到的證據我為什麼要開示給你，這是檢察官在庭上的一個說法，那同樣地，我們這個潛在的證據，如果依他的見解的話，那我們這些還沒有確定要傳的也未必要開示給他，我想這個是互相的問題。那麼我們辯方呢，因為在很多東西需要，譬如說我們想要調量刑證據好了，我們必須需要他在學校一些成績單，因為通常大家不會保留國小國中高中的成績單，如果是你要問過去老師對他的觀感啊，或者說你要工作經驗、工作表現等等的，很多東西你都必須要透過法院去發，因為你自己用一個律師的身分發函去人家是不會甩你的，或是你想調他的一些就醫紀錄，特別是有時候警方所提供出來的資料也許是有缺漏，你要如何在他故意或者是說不小心、或者他覺得他用不到的證據的當中，你再去想想看，這些東西我是不是要把它有一個更完整的呈現？我覺得這就是我們必須要去說服法官說你不能只看他片段啊，你應該是全部的東西兜起來看看，到底在這一整個在他的人生當中，為什麼檢察官提供的東西少這一段，為什麼？我們總是要看清楚，那這個東西會不會是他只想片段地去呈現他這個人，而不是像我們希望讓法官、讓國民法官看到他是一個完整的人，我想這個是一個很大的一個重點跟差別。不過因為在這個過程當中，我們基本上法官算是對我們還算不錯，基本上我們想發函去問的東西，他都會讓我們盡量去問，可是我必須要講，不是所有的法官都是這樣，因為他可能覺得辯護人在故意拖時間，但是你就要想辦法怎麼樣去說服他，這些東西可能在一開始你的做法就是要把這樣的東西你想問什麼寫得清楚一點，而且記得要用院方的語氣，然後裡面不能帶有你想要去······這個是界線，我也不知道怎麼拿捏啦，就是說你問的東西是不是讓法官、因為法官有的他會去看你要問什麼問題，那有時候我們的問題當中就帶有我們想要知道的answer在裡面，那要怎麼樣地去修改這些問題，讓法官覺得這是個比較中性的問題，我覺得這就是一個功夫啦，但是你如果提早幫這些東西寫好，其實法官他願意的話就是來函照轉，就是換成法院的格式去問，因為他總不可能說：據這個律師協商程序所稱，他想問以下問題，請查照回覆，不可能嘛，又不是那個當事人來索對不對？所以在這個部分要做一個轉譯，然後讓法官可以盡速或者書記官的作業可以方便，那他早日去發，早日可以收回來，因為像我們前前後後問了很多問題，問了很多不同的公司，問了很多不同的學校，甚至還有學校已經是被人家併掉的、停辦的，你肯定要再去找他併購之後或是之後的東西送去什麼地方，所以資料的回來都是需要時間的，而剛剛講我們最缺的就是時間，就是時間，所以這些東西一定要在一開始就想清楚，我們需要什麼東西之後，然後就趕快去發，趕快讓法官可以有時間去做這些處置，這樣子才有時間，我們才有辦法去做。那我們進行的過程當中，北院這邊還蠻幫忙的，就是有東西回來的時候，因為大家都很緊急需要，他會先掃成電子檔就提供給我們，我覺得這是一個還蠻好的，當然是雙方都開示啦，不會說只給辯方不給檢方，也不會只給檢方不給辯方，不會，就是即時地開示，然後之後要閱紙本的話你也可以再去閱紙本，那都OK，那我覺得這是還算蠻、就是審判過程當中算是我覺得院方對辯方還蠻不錯的一個地方。那問題就是如果對方不提出呢，其實也不能怎樣，至少我不曉得，國民法官我可能沒有兩位、大家熟悉，可是好像如果人家遲遲不提出，像我們就有東西最後沒有回來，他不提出怎麼辦？啊也不能怎麼辦，這是我們天生的弱勢，我總不能強逼他一定要來，重點是就算我強逼他來了，我請法官要傳、法官也被我說服傳來了，那這時候就是一個摸大白鯊的過程，這個艾倫應該就會分享一下，那個摸大白鯊的過程是怎麼樣的一個過程。那法官如果不願意呢？那當然我們就要想辦法在準備程序我還是要寫出來，然後我要做一下記錄，我個人的想法是這樣，要留下記錄，因為留下記錄上訴審的時候才有辦法說這個東西是事關重要的東西，那你沒有調查是可能會有這樣的一個違法、那個判決違法的一個可能性，大概我的粗淺的想法是這樣啦。那我們這個案子有一個東西，就是我們很想訪一個證人，可是他被保護得很好，然後用各種看似很正當的理由不讓我們去接觸他，那我們一直很希望法院可以發函讓我們可以去接觸他，但是法院後來他就說依照整個修法的歷程來講，我們是不可能、法律上沒有辦法協助辯護人能夠去訪談這些潛在的證人，他說那我要怎麼發函、我要寫什麼、人家不聽怎麼辦，所以我覺得這個可能就是未來我們在提相關修法的當中，就是一樣包含了鑑定問題啦，我們能不能有權鑑定？還有包括了我們能不能在我們無法訪談關鍵證人的時候我們該怎麼辦？他拒絕我們訪談，可是他在檢察官那邊的一些東西我們可能又不見得會有出現，像我們這個他檢察官好像也沒去訪他，可是我們覺得他很關鍵，有一種可能就是這個證人檢察官問過，只有看到筆錄，可是我們想要去訪他就是被拒絕了，然後法院也沒辦法強制他要接受我們訪談，那我們等於就是敵性證人然後都無法去瞭解他在想什麼，我覺得這是一個很可怕的事情。我們這個案子的鑑定醫師，至少他是願意讓我們去訪談的，不過我覺得這個東西有一件事情是大家可以想一下，就是這位鑑定醫師有提供一個制度問題，他問說：那人家傳醫師去做、去幹嘛的，至少都會有一定的訪談費用，因為畢竟醫師做了鑑定之後，他是去的話他要花時間，那我們律師這邊是不是應該也要有適當的費用要給予這些我們去訪談的對象？這樣的給付會不會被檢方就跟你講律倫、違反律師法？會不會被當作是有沒有不正對價？我覺得這件事是不是要把它明文化，就是一些支給的方式，或是能不能給這筆錢，因為對對方來講，就是他在他工作以外的時間，還要配合你去做訪談，那當然這也是為了整體相關的專業的鑑定人的權利跟福利著想，我覺得這是個制度問題，不是一個個案問題，那我覺得可能這方面是不是未來我們在思考說，如果辯方想要去訪一些證人的時候，我們沒有一些差旅費的編制，我們不是公家機關嘛，對不對，那是不是我們有怎麼樣的方式讓這樣的東西、讓他我們也可以支付這筆費用的時候也不至於被檢方去質疑說：哎這個正當性何在、我們是不是有去干預、騷擾證人的情形？我覺得這可能也是我們之後要去考慮的東西。那當然剛剛講的，我們就是沒有公權力的支撐，我們的證據就是非常地弱勢，那大家知道其實台中那件就是什麼證據都沒有調查嘛，對不對，不給你調查，按呢你是欲按怎打？打一箍芋仔番薯，你最多就是拿檢方的東西，啊檢方的東西就是他的出證計畫裡面他要的東西嘛，因為他敢開示給你就代表說：我有信心、我有把握，串起來打死你剛剛好，那你拿他串的東西，即便你可以去做你的解讀，可是畢竟你還是在他的框架裡面，你沒有自己的東西去建立自己的框架，那很很容易在裡面就會被、我覺得是不容易去辯解，因為我們這次有調了很多東西回來，有時候其實我自己看著看著我也都覺得哇真是很難處理，幸好煒育跟艾倫他們有大大的支持、在這方面做了很多的努力。反正總之，我覺得看法官的個性，一定要想辦法挐他啦，一定要挐，軟磨硬泡，就一定要，甚至有時候協商程序結束了對不對，然後檢察官當然就很忙嘛，事務官們就先走了，那我們還是就閒聊喔、沒有走，那就跟法官開始、裝個可憐嘛，然後「拜託啦、拜託啦，真的需要啦」，就跟他講，但是也沒有、就是不會去講一些案子的東西，就是拜託他，因為這真的很重要，沒有證據，我們真的後面在國民法官、而且就是以直接審理原則的情形底下，要面對面地跟國民法官去陳述這些東西的時候，你無所本，你就是很難去說服他，我覺得這個是這個過程的。那協商程序呢？有的人協商開一次，我們協商開四次是不是？對不對？有的人協商一次，有人協商四次，就是我，每次協商時間不一定，有人一個小時、兩個小時，我們一協商就是大概就是一個半天，就是可以協商的事情很多，從哪些證據要出、然後大家有沒有共識，或是應該說從前面啦，就是你對認不認罪、你對於刑度的想法、你對於哪些證據要不要調查、要不要出啦、你對於這個程序的進行、詰問的順序啦，還有包括了簡報檔上面能不能有圖片啊，這件事情、小到這種事情都可以吵、都可以鬧、都可以協商，不過你要講一句話，就是即便你協商講到這樣子，大家有了共識，準備程序有沒有可能翻盤？有，檢辯雙方都有可能在準備程序當中去推翻了在協商達成的共識，當然這樣的做法是好或不好，這個要觀察，因為這個東西我們就不曉得，因為可能到後面發覺一些新東西之後，覺得那樣的協商成果是不好的，或者是怎麼樣，那個就要再觀察。那有可能有的人他的策略就是我要讓你出其不意，讓你兵荒馬亂一下、讓你陣前驚慌無措一下，我不排除有這個原因，就是一個心理戰的干擾，但是確實有這個狀況。那如果能夠做好一些協商，確實雙方也都照著協商的方式來做進行的話，其實會讓審判相對來順利一點，我講的是順暢進行，並不是代表就是把被告的權益給放置在一邊，而是你可以好好地依大家協商好的方式進行的時候，你可以充分地不受干擾地來為你的當事人做好完整的主張跟表達，我覺得這是很重要的，一個不斷被打斷的的程序，其實會讓、我相信再資深的人、再有經驗的檢察官或是律師都會慌了手腳，嗯這應該是可以講的嗎？反正是公開的嘛，對不對，我們公開審判，對不對？法庭上發生的事情，公開審判，有的人在場也有看到，像某一個檢察官在問問題的時候，結果就是我們當然是有稍微異議了一下，然後另外一個檢察官突然跳出來幫那個檢察官又要講說，哎那個你們怎樣我們就怎樣怎樣，結果那個檢察官麥克風沒有收好也沒關，就說：你這個已經打斷我了啦，這樣子，就是自己人也會弄到自己人啦，因為太想要補刀之類的，所以確實一個某種程度上的一個程序上進行的一個結構上的破壞，或是之前沒有協商好，後面出現一些問題被異議的時候確實是會打亂他的temple跟節奏，也導致他那時候可能有些東西沒有完整地表達完、問題沒有問完，確實會有這個情形，我覺得這個是要注意的。那另外就是在協商程序的時候，因為法官就會問你說：我們要寄給他們一些問卷，那麼你的問卷題目要寫什麼？我想這是一般律師大家都不會的地方，可是我覺得未來應該要針對這個地方要去做一些功課，可以瞭解人家美國人是怎麼設計這些問題、怎麼問的，因為這些這個問題的內容就是要去篩選你不要的人，至少我的想法是這樣啦，是篩選不要的人，而不是要找出你要的人，因為太難了，你只能篩選你不要的人格特質，即便是這樣子，你以為你篩選了，可是上來的人他會怎麼想、會怎麼改變，其實我們都不知道，但只能、但是後來，就是有時候我跟檢察官在上廁所的時候交流了一下，確實他們有就是討論說：我們其實也是有些人我們就很不想選，因為看起來這個人就是怎麼樣怎麼樣，因為他有些特質他們也不喜歡，就是一些類似很價值固著的人，或是就是很難溝通的人，他們也不喜歡，所以其實這個題目要慎選，然後我們後來才發現一件事，就是我們應該建議問題的選項要一樣，譬如說這個問題是有三個答案，那個問題就要有三個答案，你不要有的是是非題、有的是選擇題，因為到後面你要如何去科學地去統計每個人分數的時候，然後藉此去排序跟排除的時候，你會發現我怎麼這樣排好像怪怪的，所以建議大家在問提的設計上，問題內容我沒辦法建議啦，我也不是那種很專業的那種會設計問題的那些老師或是心理學者等等，但至少我們會覺得說這個過程心得就是選項要一致、一樣多，讓他們有至少三個選項，然後他們這樣子才有辦法比較綜合地去評估他跟鑑別。那當然在協商程序當中，我們也是會互相去探對方的口風，就像他們也要看我們、我們也要看他們，就會去瞭解到他們對於被告他們希望的刑度的上下限，咦協商程序裡面的東西可以講嗎？案件確定了應該可以吧？嗯好，反正總之呢，就是我們在討論刑度的時候，然後就是講著講著講著，然後有一位檢座就很好心，就拿了一張紙給我看了一眼，然後另外兩個就講說：學長，這個不可以給他看，但是我就看到了這樣，不確定他們是不是演戲啦，有可能演得很精湛，想說要騙一下辯護人，因為他嘴巴講的跟他手上那張紙不太一樣，所以就是會互探口風，有這個狀況。那這個東西也是有利於大家在討論，因為大家知道這個協商的過程當中，如果我們都認罪了，那我們跟檢察官的求刑差距不大的時候，就可以做一件事情，就是不行國官，因為我們後來、現在雖然好幾個案子都已經陸續都有不行國官的一些裁定下來了，可是在幾個案件當中，法官認為光是被告認罪是不夠的，如果你沒有全認，甚至你的具體求刑、應該說我們認為我們應該採取什麼刑度，跟檢方的求刑如果還是存有落差，法官他是不會因為這樣子就說這是可以不行國官，至少在我們這個案子跟新北還是哪個我忘記、還是桃園，有個案子也是這樣，被告也認罪，可是他說：你認罪，可是你沒有承認你到底有沒有過失、或是你過失的程度到哪裡，你跟檢察官的量刑沒有達到一致啊，對呀，因為其實我們這個案件在協商過程當中，檢察官對行國官或不行國官，他其實是OK的，行或不行他們都OK，可是最後這個案子法官還是決定要進國官，我們這個案子是這個樣子。那當然剛剛講的，講好了不能安插圖片，相信大家對於那個我們有一位檢察官，那個「我的作文」對不對，小時候都有寫過一篇我的作文，然後就是弄了一個我們寫作文的綠格子，我覺得還蠻有創意的，就是到底能不能插入一些圖片？這些圖片到底什麼叫暗示性或是去影響公眾？我覺得這個是大家在那時候可能要講清楚的，如果沒有講清楚，後面程序進行當中要不要去異議他？那異議之後對我們、對被告是好事嗎？這都是一個大哉問，沒有人知道國民法官對於辯護人去異議這種事情，或是對檢察官去異議這種事情，他們的觀感是什麼，因為在之前模擬的一些分享當中，有些國民法官的分享是他覺得你們為什麼一直異議、讓我沒辦法好好地去聽你們在講什麼，為什麼你們要這樣？甚至有的對辯方比較不理解或是比較不信任的人，就說你們是不是心虛啊？就會有這樣的一個表現出來，所以我覺得這件事情是大家可能還是要事先先講清楚啦，講清楚，我覺得這個可能還是會比較好。 那行或不行國民法官這個剛剛有講了，就是你要不要做這件事情的話，那實務上已經有一些裁定不行國民法官的案件，那我們的兩位律師剛好都有嘛，對不對，都是剛好你們的案件，或許待會可以多分享一點。那其中有個，像多數被告，至少就我印象所及的就兩件以上了，新北一件、然後台東那件也不行了、還有屏東，至少現在所知，在多數被告的情形當中真的不利，像那一次我第一次參加模擬就是也是多重被告，我跟尤律師、還有跟奕廷嘛對不對，我們都有做，啊不是你、是你們事務所的嘛，對不對，大家一起做那個就五、六個被告，還有外國人欸，那個還有一個外國人Jennifer喔，然後所以那個案子在多數被告當中你要使用國民法官程序，那會是一場災難，會非常地可怕，而且你要如何一個證人，理論上你如果不想影響心證的話，你是不是要隔離？怎麼個隔離法？現在的法庭設備能不能follow…

日期：112.11.28（二）19：00-21：00引言人：梁宏哲法官與會者：陳奕廷、戴紹恩、洪清躬、陳君沛、鄭嘉欣、蔡宗哲、陳宗奇、陳宜均、游鈞量、洪維廷、陳添信、薛煒育、謝志明陳奕廷副理事長：各位刑辯的會員、道長們，大家晚安，今天晚上很開心大家來參加刑辯沙龍的活動，包含了現場的道長，還有線上的朋友們大家好。相信各位道長辦理刑事案件的時候都有一個經驗，就是案件打完第二審、要進到第三審的時候，那其實算是一個很大的門檻，因為大家都知道，第三審的限制比較多，尤其第三審我們寫書狀上去之後大部分案件不會開庭，所以我們也很難跟法官有直接面對面溝通的機會，最高法院最終會給你一張紙，先告訴你結論，那看到結論之後再等收到理由，只能從理由裡看到法官的想法是什麼。有時候會覺得說，好像我有做主張啊，或者說為什麼我沒有想到要寫這個東西，這個東西真的是重要的東西嗎？很多時候我們都會產生這樣子的一個疑惑，那有的時候這個疑惑可能是說：「啊，我真的沒有做到這件事情，我學到了。」但有時候是覺得很不服氣，就會覺得說：「哎，為什麼我寫這麼多都沒有被交代到，難道這都不重要嗎？」好，所以最高法院的第三審上訴，尤其刑事部分的上訴，向來被我們大家覺得是一個謎團，大家都不知道准駁的標準到底實際上為何，再加上最高法院最近幾年來的裁判品質都非常的好，有很多的裁判也都是我們會經常援引的。所以我們今天就非常地榮幸可以邀請到現任最高法院法官—梁宏哲法官來跟我們分享有關於第三審上訴的一些重要眉眉角角，當然還包含了大法庭、特別救濟程序的相關技術，可以讓我們一窺最高法院的究竟，那我們就把時間交給梁法官，請大家熱烈掌聲歡迎梁法官。 梁宏哲法官：現場的、線上的律師先進大家晚安，很高興有這個機會來跟大家當面對談，今天不是一個很正式的場合，所以也不打領帶，但是我會把時間掌握在75分鐘內結束，我想多留一點時間和大家雙向對談，有必要的案例我再倒回來講，所以等一下簡報我會跑得很快。這簡報是當講義來用，正式簡報不應該每頁這麼多字，但是為免大家再去搜尋的困擾，我把相關案號的重要內容放上來給大家看。那就容我坐下來跟大家比較輕鬆地來談，以下我們就開始。 從最高法院刑事庭的法官的角度來看刑事上訴第三審，律師上訴第三審書狀哪部分是要寫給法官看的？下級審法官一直抱怨，很多判決不是寫給當事人看的，是寫給上級審看的，律師可能書狀寫很多也是寫給當事人看的，如果你這個案件是從偵查、一審一路打上來，當然很熟，但這時候要注意，避免細節寫太深反而見樹不見林，寫的太細節反而讓法官不理解重點。如果是二審終結以後當事人才來委任的或是老闆才交辦的，那這時候立足點跟承辦最高法院一樣，都是新接觸這個案件，此時不妨想想最高法院法官1個月要收20件，平均1天要將近審結1件，上訴三審是什麼樣的案件各位都知道，從閱卷、寫判決、評議到最後定稿，平均1工作天內要完成1件，裡面還有很多是動搖國本、重大金融、貪污的繁雜案件，平均一件案件只能分配到承辦法官多少時間？所以書狀要寫重點、直接切入法律問題，你寫得越多被看到的機率會越少，將心比心，如果你看一天要結一件案子的話，而且是三審這種案子，閱卷的時間只能有多久？這就是要向各位講的重點。 我們來看一下簡報第4頁，我的簡報裡面都是這樣，為了減少字數，如果是撤銷發回的案號，前面就用笑臉符號代表，因為律師喜歡撤銷發回嘛；那撤銷自判不發回的，賺不到更審，所以扁嘴符號代表；如果駁回上訴的就哭臉符號。這樣大家一看就知道這一件是撤銷還是駁回，而且不管是檢上還是被上，反正發回通通都是更審，所以都不區分，都是一律用笑臉，即便檢上被發回，我也用笑臉符號。 各位看一下最近的最高法院發回比率統計，111年刑庭是8.6％，民庭是30.36％；112年1至10月刑庭降到7.13％，民庭為28.53％，這幾年大概每年逐漸降近1%，以前人家講上訴三審是九死一生，現在恐怕不只九死一生。大家可能不會去注意到刑事訴訟法393跟394，這才是內行人要看的，如果上訴三審只看378、379那就太外行了，內行是看什麼門道？393跟394，尤其393，也就是法律審的調查範圍，以上訴理由所指摘之事項為限，394是應以第二審判決所確認之事實為基礎，法律審跟事實審最大的一個差異其實是這兩個法條，這才是最重要的法條。所以到刑事上訴三審其實跟民訴的一審起訴狀是一樣的，你聲明沒寫到就完了，就不再審查了，只審查上訴所指摘的事項，法律審真正最重要的精神在這裡。 只要看到最高法院的判決最後一行寫395條前段，那就是程序駁回的案件，這個程序駁回判決的第一段是固定例稿，第二段以下有不同的版本寫法，這種案子佔百分之多少？大概91%，只有約1%自判，這在最高法院民庭是用裁定駁回，刑庭的程序判決駁回占90%以上。所以剛才說發回率只有7.13%。因為死刑是職權上訴，沒有上訴不合法問題，會用無理由駁回上訴，修法以前無期徒刑還是職權上訴的時候，無期徒刑駁回上訴還用實體判決，現在無期徒刑都已經一樣用程序駁回。所以各位不要以為程序駁回都小案件，簡報第7頁所列的這些案件，重大金融、貪瀆、立法委員包括無期徒刑的案件通通都有，全部都是程序駁回，除了三審撤銷自判以及死刑、緩刑的案件以外，其他都是用程序判決駁回上訴，比例來說約91%。 從一個律師的角度來講，如何跨過這個駁回程序的門檻？最高法院的撤銷發回率為什麼這麼低？低到只有7.3%，其實有很多是含淚駁回的，差別在哪裡？差在上訴理由沒有指摘到，就會被程序駁回，簡報第8頁我舉例這幾件都是程序駁回，例如自訴罪名有部分是偽證這1件，該部分一審、二審都判無罪，上訴三審，是不是要用不符合速審法駁回？其實因偽證罪不能提起自訴，所以一審根本就不應該受理，一、二審都在做白工、實質審理判無罪，上訴到三審法院再撤銷自判不受理嗎？上訴理由又沒有指摘，就程序駁回了。事實上這件根本就不應該進入審理，一、二審法官和律師，大家都非常努力地做一個無效益的無罪實體判決。因為時間有限，我只講簡報所列的最後一件，這種是常見的，銀行法大家都很喜歡主張125條第3項，用刑法31條但書主張非行為負責人得減輕其刑，但107年11月1號修正生效施行公司法廢止外國公司認許制度以前，非法吸金之未經認許外國及港澳、大陸公司，都是不具有法人資格，自然人只能用第1項規定論以共犯，非負責人的行為人沒有第3項減刑的餘地，這一件其實原審仍用3項減刑已經減錯了，照理講如果檢察官有上訴就會發回，而發回是不利於被告的發回，回去以後刑度加回來；但這件為什麼仍程序駁回？通關密語在哪裡？判決第1段最後2行的這幾個字：「至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。」各位如果看到判決內這一句話，頭腦就要噹一下，不是你犯的錯就是檢察官犯的錯，讓這一件變成含淚駁回了。我如果含淚駁回常加這句，當然很多法官則是不寫，這就是我們講的程序駁回和含淚駁回。 二審辯論終結以後，才開始和解、賠錢，上訴第三審才主張有沒有用？建議各位，最好不要。要做修復式司法的話，最好在事實審為之，三審依396條雖可以判緩刑，但法律審不見得要買單，我來最高法院7年多，我一共用上訴駁回並宣告緩刑只有上面列的這3件，簡報第9頁上案號用紫紅色的就是我主筆受命的案號，藍色就是我陪席的案號，紙本印出來就看不出來了。各位看一下就知道，所列這一大堆案件，賠錢照樣程序駁回，進不了上訴門檻就無從審酌。為什麼？就是剛才我們講394條，法律審以二審判決所確認的事實為基礎，二審言詞辯論終結的時點為限，所以對律師來講，上訴第三審，如果還請求從輕量刑，會怎麼判？「本院是法律審，無從審酌。」只得到「無從審酌」這4個字，至少要講原審判如何未適用刑法59條、有哪些量刑因子未審酌而量刑太重有違法，還會審查，不採也是程序駁回，但如果只寫請求緩刑、請求從輕量刑，程序駁回理由就是：「本院為法律審，無從審酌。」法律審就是這麼嚴格，因為我們案子很多，多到沒時間再多寫什麼，所以你一旦寫錯了，沒有以原審判決所確認之事實為判決基礎、就卷內資料為具體指摘，可能連程序判決都只得到附此敘明「無從審酌」，縱二審辯論終結後已和解，也不一定是有用的。 律師以刑法59條或緩刑作為認罪辯護理由，應注意被告是否符合宣告緩刑或減輕或酌減其刑之要件。律師常主張59條酌減，但主張59條也要研究，要低於最低度刑才能主張59條，我們看過當事人到了三審在罵他的原審律師，甚至告律師的案子，像有律師連過失致死罪處判不得易科罰金之有期徒刑，也主張59條，然過失致死罪的法定刑也可以選科罰金，罰金最少可以判罰1塊錢，你是認為罰1塊錢太高要酌減為罰5角嗎？實務上也沒有判5角啊，為什麼會主張59條呢？至少如偽造有價證券罪要3年以上，酌減後才有可能進入緩刑的2年門檻。所以有些只要看到被判處有期徒刑8月、10月，就上訴主張59條酌減，會讓法官感覺：這個律師完全外行，有時候就是這樣，當你的書狀讓人家覺得你是完全外行的時候，你後面寫的是不是內行的話人家已經不會看了。…

日期：109.10.13 19：00～21：00 引言人：蔣昕佑律師 與會者：李奇律師、尤伯祥律師、陳冠維律師、鄭凱鴻律師、倪映驊律師 《刑事辯護過程中之協商策略-以「原則性談判」出發》尤伯祥律師： 這是一個非常有趣的題目，就開始吧。蔣昕佑律師： 是，謝謝各位前輩，我會挑這個題目有兩個原因啦，第一個原因是因為論刑事辯護的經驗，我想各位還是比較有經驗，跟你們學習都來不及了，還跟你們分享；第二個就是剛好這部份這是我最近在不敢稱研究，就是有親身經歷的部份，因為我之前有去參加仲裁協會的比賽然後因為得名了，他就找我去當他們的學員，然後當得也還可以，他就找我當講師，所以對於仲裁協會他們最近在推調解，正在推ADR會講解調解的技術，不是觀念而已，我覺得這部份其實對刑事辯護律師有幫助，所以我才會跟大家分享一下我在那邊得到的消化過的東西。 既然各位都是有經驗的刑辯律師，那等一下我在講的過程中提到的一些作法，可能你們以前就是這樣操作的或者是有些其他經驗的話，大家可以交換分享，我就先開始了。 這個題目叫原則性談判，原則性談判是一個專有名詞，它是美國哈佛大學他們的商學院或法學院，在教的東西。 它其實一開始的來源其實是來自於國際間的談判，後來是外交官在學的招式，又被軍事專家拿去用，在商業上就發展那律師好像都很會講話，所以律師也來學一下，所以其實這個美國的這個談判技術他們其實有系統性地把一些思維模式，把它串起來，我覺得還蠻有參考價值的，在這邊分享大家。 刑事辯護律師可以運用的方面其實蠻多的，某種程度上，我們一直在做協商工作，除了辯護必須要做的一些暫時不講，有時候比較軟性的協商，例如說，我們要跟被告作答辯策略的商議，他可能很堅持他就是死都不認罪，可是對他不見得好，那我們要怎麼說服他呢？ 依我們的倫理立場，你要怎麼跟他去做律師費上面的協商，這我覺得也是一個很重要的議題。 跟被害人調解、協商這是我們最常做的事情之一，如果我們是被告的辯護律師的話，那我們在跟證人接觸的過程中也常常遇到這種情形，他願不願意跟你接觸，那接觸還要告訴你，他會找很多理由，如果是可以接觸的證人的話我們要怎麼樣跟他溝通，那這個部份其實不完全是他後面帶到的部份，應該也是有點幫助。 那緩起訴的話怎麼溝通？這個我只能是說，我們也要跟法庭上面要做些溝通，例如說可能有時候法官或檢察官開一些條件，那一定是不對等，所以那個我們能溝通的部份不是那麼多，但是事實上我認為說刑事辯護律師是常常在做這方面的事情，那等一下的核心可能會比較接近就是在與被害人調解溝通這一塊。 那先給各位看一下這個，爭議解決的方式，大概可以切割成兩大塊，一大塊是上面是關於談判跟調解這兩種，當事人的自主的程度會比較高，外部的干預比較少的作法，也就是說當事人他們比較需要兩邊協助去解決問題，那當然如果沒辦法的話下面還有像是仲裁或訴訟，這部份當事人的參與程度，就算是採民事訴訟的當事人進行主義，它也不可能像是談判或調解這麼有彈性，那仲裁跟訴訟其實基本上就是我們將我們的勝負交給一個裁決者決定。但是如果是談判跟調解，就不是這樣。 那時候就會出現一個問題：有時候我們跟被害人或者是說跟你談判的那一方，出發點就是不同，要用什麼樣的方法才有效率的可讓對方能夠接受你的看法，這個談判可以往下走，這個部份我們先從一般的方法來說好了。 一般的情況，倘若說今天沒有接受過訓練或者是沒有用另外一種思維的方式，我們的談判其實常常都是做所謂的立場之爭，什麼叫立場之爭呢？我們假設一個情形，例如說我們今天去菜市場買菜好了，老闆說：「欸，這個蘿蔔很漂亮」，這一個他認為應該要賣50塊，你覺得太貴了，你的底價就只有20，跟他說這實在是太貴了我跟你說我覺得大概是20塊，好，這時候你就回應了他議價，老闆可能一開始的時候就給你砍他就說，不然這樣啦40塊好不好？那你就說啊沒有啦40塊這樣真的太貴了我只想買20，25塊可不可以我覺得這個不錯，然後於是你們就開始來一種這種來回，在價值上面做一個非常多的來回殺價，這個也許最後會成也許不會，我沒有說這一定不會成，但事實上所謂的立場之爭就是這樣你掏出、對方掏出了一個他能夠接受的條件，你就回應給他你的條件，然後接著雙方就開始互相猜忌，我這樣子做會不會就是我一開始要高一點給他砍，那會不會他的底價其實更高我沒有把它騙出來，那於是我再退一點試試看，那看看他的態度，這個其實老實說我們認為說這個就是所謂的立場之爭，其實你們只針對一件事情在談，就是｢錢｣的事情，這個其實是最典型的談判狀態，那如果我們把它就是放在我們刑事訴訟可能常常在調解的東西大概就是這些東西最有可能，第一個損害賠償的數額，把一個人撞死要賠多少？300還是500？他有沒有小孩之類的，那或者是說妨礙名譽的問題，可能是登報道歉，內容應該要長怎樣？到底要登幾天、登在哪裏，還是說我的字要多大這些東西。 然後就是可能有的時候，可能會需要條件上的保密，我覺得大概刑事訴訟調解不外乎就調解這些，這些部份其實就是雙方立場不一樣的地方，像損害賠償數額就一定雙方立場不一樣，撞到人一定希望我不要賠，那另外一邊一定希望說，我不但你要賠我全部的損害，最好還是連例如說我車被撞到，最好是連我上個禮拜我自己撞過的右車燈那個損害算在你頭上，如果是雙方進行這樣所謂立場之爭，就是我說50塊你說20塊，這算是個有效談判嗎？ 可能就有一點問題，為什麼？因為我們認為有效的談判大概必須要有這三個要素，第一個就是我們希望可以一個明智的結果，所謂明智的結果，他有一個抽象的意義就是說，這個結果至少不是任何一方可能十年，可能三年之後就後悔了，然後或者說這個結果事實上其實有更好的解決方式，但是雙方到最後其實談出了一個不歡而散的結果這是第一種狀態，就是我們希望得到的結果最終是好的。 第二個就是希望有效率地進行而不是說大家在這邊做一些無謂的猜忌跟內耗。 第三個則是希望可以維持談者雙方的關係，這個部份基本上是看談判者雙方他們平常是什麼樣子的地位或關係而有所差異，例如說你跟你的親屬談判，這個利益可能就變得很重要，你總不希望跟你的家人可能因為可能一些家事、有可能例如說孝親費的多少吵完之後，你跟你爸就老死不相往來，這大概通常人都會這樣子希望，所以其實這三個部份我們認為說是有效談判他一般會需要注意的部份。 那接下來講我們常常講的鷹派或鴿派，談判我們到底是要採取鷹派還是鴿派呢？鷹派通常他的立場把對方當成一個敵人，他一定要獲得他所獲得的利益；鴿派本質上他比較關心的是，他關係上的利益，他不想要把事情弄僵，所以他會把對方當成朋友，那鷹派的目標通常就是我一定要獲勝我一定要拿到我要的東西，那鴿派的話他可能會他的目標一開始就設定就是我是想要達成某某協議。 鷹派在立場上在談判過程他會一直步步進逼要求對方退讓，那鴿派就容易讓步；鷹派就是會比較會像我剛剛講的比較堅持立場50就是50我真的就是一毛都不會降，那鴿派的話他可能會為了關係，他比較容易棄守立場然後這樣子就不然40可以嗎？對，他的那種談判的這種策略跟做法都不一樣。那鷹派的話其實他們的想法可能是佔便宜為他的共識前提，就是說他一定要佔到便宜否則他寧願不要達成協議，鴿派的做法可能是他為了達成共識他可能寧願吃虧，鷹派的作法，在討論方案的時候他們可能只想到說，我能接受我才會選擇接受，那鴿派可能會變成說他會一直想說這樣子的結果對方能不能接受等等之類的。 這個就是鷹派或鴿派他們可能在面對不同面向的時候談判風格上的不同，那我們大概總結一下，鷹派的狀況是在立場爭執的上面他可能會過於堅持，過於堅持立場當然有一個好處就是你當然是不會答應不該答應的條件，但是它可能有一個缺點，就是也許這個談判會破裂，尤其是可能有的時候談判會是對雙方來講是一個好的結果的時候。 另外一種談判的策略是所謂的鴿派，他為了維繫關係，老實說是很重要沒有錯，但他可能會在談判中過於軟弱，最後會接受他其實不該接受的條件容易導致所謂的滿盤皆輸的情況。 所以在我們的想像裏面，可能會變成你在進行談判的時候要嘛就鷹派要嘛就鴿派還能怎麼辦？這個其實是有其他的選擇這是我等一下要講的部份，我們今天要講的就是所謂的原則性談判，所謂的原則性談判就是說我們今天並不是在過於去進行所謂的立場爭執，也就是說常常、大家常常會想到的就是我們在剛剛我講的菜市場這樣子的一個糾紛裏面或者是買一個物品的糾紛裏面，就是一直把事情卡在我是不是出50塊然後對方出20塊那我們就中間會有一個gap，然後那gap到底是誰要靠著退讓去取得，這個其實是我們認為說是一個比較死板的一個思考模式，那這個思考模式對於談判來說，並不是一個特別有利的情況。 因此我們這邊的原則性談判他大概有分成四大要點，第一個要點叫做把人與問題分開，第二個叫做利益，就是重點其實是利益不是立場，那第三個是盡量創造選項把餅做大、把球做多，那第四個則是我們會提供一些標準來去檢視說選項的適切與否。 如果進行原則性談判的話，我們剛剛講的這些部份會有一些變化，例如說鷹派跟鴿派是對方當敵人或朋友，事實上不是，應該要理性的去看，其實雙方只是來解決這個爭議、解決這個問題，他不是你的敵人，他也不是你的朋友，那再來目標到底是要獲勝還是要達成協議呢？這個也是很重要，因為這個會牽扯到人的問題每個人的個性不一樣，那在談判的過程我會建議把人跟問題分開。 那第三個就是關於立場的部份，我們到底是要堅守還是要很容易退讓？那其實不是重點，那個我們重點是利益，什麼是利益、什麼是立場等一下我會稍微講一下。然後再來就是我們達成共識，我們到底要佔便宜還是要吃虧？那其實這邊應該有講過，我們的重點不應該是尋求單一出路，而是要創造各種不同的方案或選項，要怎麼做呢？等一下為各位說明一下，那最後則是我們到底要不要退讓還是我們隨便就達成共識，這個其實是有另外一個東西可以去尋找所謂的客觀標準，但這種標準是法律關係講清楚不見得只有法律。 第一個是把人與問題分開，大家在談判的時候可能有的時候會有一個想法，過於把對方抽象化，什麼意思呢？例如說我們可能在跟一個組織談判最容易發生的情況就是，你的談判對象可能是你的公司，所以你就一直把對方擺在公司說，我現在這個就是要把這個公司怎麼樣或取得什麼樣的利益，我們就沒有道理啊，可是其實談判的對象事實上是人，而不是一個物體或一個公司，所謂的對事不對人這件事情，老實說我認為說是我最近的學習心得，在談判的過程中人的情緒或者是要怎麼樣先跟人建立關係，會遠遠的比怎麼解決事情來得順位要更前面，不能講更重要，就順序要更前面，你沒有先跟那個人建立某種程度的信任或者是先去解決他這方面的問題的話，所以那談判是沒辦法繼續往下走的，所以所謂的把人與問題分開的意思就是，我們先解決人，把人的事情先拿出來解決，等到解決了他以後，接下來大家才有機會繼續坐下來往下講，所以其實所謂的對事不對人這件事情，事實上是我們第二步才要做的事情，那一開始的時候我們應該要先專心的去解決人相關的問題，為什麼？事實上我們在進行談判運作的時候，我們希望能夠達到的有效率的談判，大概就分三大點，我剛剛講第一點就是說我們希望能夠達到明智的決定，那第二個就是希望有效率、程序上有效率，第三個就是希望關係可以維持，所以這邊就暗示了一個事情，其實關係利益跟實質利益是兩種不一樣的利益，在談判的過程裏面關係利益，不但說是最後的結果，跟達到關係的維持以外，另外一個就是說這關係的部份，會造成你在談判過程中更加的順利，那我們基本上就是認為說其實有一些部份是可以在把人與問題分開的時候我們應該要注意的部份。 第一個部份就是，大概可以有這三個來去處理，第一個就是觀點的部份，所謂將心比心的意思是說，其實我們有很多時候可以在談判的過程中去盡量的理解同理對方的觀點，同理對方的觀點，不代表我認同，那是完全兩回事，例如說可能我們在談判的過程中，對方可能會因為對於某些事情的認知上不同，他提出了一個我們覺得其實不大合理的一個要求或數字。 在這個情形下的話我們其實建議比較好的做法是我們在理解他的內容的過程中，盡量有站在他為什麼會提出這樣子的一個要求的部份，先去做某種程度的理解，但是理解不代表所謂的我們今天認同他這樣子的部份，這是我講的把人與事情分開，因為不是說你理解了，就好像你現在軟弱了或接受了，所以在溝通的過程中就可能我們可以這樣跟他說，這個某某先生我理解了你的意思，那我現在可不可以複述一次看看我講的是對不對，這個有多種功能，其中一種功能就是，有的時候如果說今天對方提很長，講他以前的故事，那如果這部份我們沒有幫他，做某種程度的整理或重整的話，可能他的反應是你沒有在聽，那他可能會更生氣的吧。 這個常常就不會往下走，因此我認為說，做一個整理這一塊其實是一個我認為很有用，也可以讓對方確認說你到底是不是真的理解他所說的話，這個情緒就會緩和下來。 第二個就是盡量引導對方參與決策過程，他如果參與到這個最終的決定，例如說，那不然先生你覺得這怎麼辦我們要不要一起想一想？他如果提了一個東西，然後那最後有一部份是他所提出來的，他通常都會答應，而且答應也比較不會反悔。所以其實我覺得引導對方參與決策過程，是一個還不錯的技術，例如說我們有三、四項的部份要調，那其中有一、兩個讓他說，那我們等一下按照你的做法你覺得好不好？那這部份我覺得是有幫助的。 第二個就是我們要控制的，其實是我們的情緒，在處理人的問題的時候我們除了理解對方的觀點以外，我們還要理解自己現在是什麼狀況，所以有的時候其實可以談到一半的時候，靜下來想一想，我現在是不是生氣了？我現在是不是緊張了？我是不是害怕了？我覺得這個都蠻有幫助的，因為我自己知道有時候也談到那種煩的案子，調到那種很煩的案子，對方真的很煩，這個時候如果我繼續跟他煩下去，其實我只要一個不留神我回嘴，終究失敗。 這個時候如果說我們理解自己情緒，就可以告訴你說，我現在生氣了，我可能先暫停喝杯水先去上個廁所，那這件事情就可以就是繼續往下。 另外一個就是，我們可能某種程度要抽離出來，要了解說對方現在是什麼狀況？他的肢體語言可能是另外一個比較複雜的議題，但是我們有時候可以發現他的手，如果這樣擺在他的胸前，可能他現在屬於比較防衛的狀況，或者是說他講話他都不看你心虛的樣子，大家可以理解說他現在的情緒狀態是怎麼樣，我們就可以做一些比較穩妥的應對，通常還有一部份就是我們說是雷區的部份，就比較小心，所謂的自我認同的問題，每個人都希望自己就是受人尊重或者是我講的話有人要聽等，如果說在談判的過程中就是一不小心觸及到，例如我們講他對方提一個方案，我們可能有一些用語，或者說我們有一些作為根本沒在想，這個其實基本上我們會認為說抱怨的機會就很大，但是如果反之我們的用語是：「啊先生你這個做法，我們認為說其實…。」就是我們可以跟他說你大概是想到了什麼，那我把他往那邊帶之類的，那請問我這樣子整理，我有誤會你的意思嗎？其實這整句話我們都沒有在說你講的對嗎，我只是說你剛剛講了什麼大概這個什麼樣的因素嗎，那這種情形下的話我們認為就可以迴避掉這個部份。 第三個就是必要時讓對方發洩，這個其實我是看書裏面學到一個例子，他是說甚至像是有時候那種多邊會議，可能主席會說，我們現在講好每一個團體只有一個人可以發表，然後兩分鐘，然後A如果發表完了那B要不要發表，我說，這個大家剛剛講好了嘛？那通常這種時候如果發洩完了，那有的時候是因為發洩，對，那如果說我們先訂好這種溝通的規則，其實確實我知道你今天可能是多方利益的一個損失，所以是不大可能說今天不讓你們生氣，但是如果事先這樣講好，那在某種情形下甚至說大家都說好，大家都可以有發洩的空間，也許這個情形就還好，這個其實在一般可能比較嚴重犯罪的調解，可能大家都有經驗，就是如果對方在那邊哭訴或在調解委員面前哭的時候，我們應該都會拉住自己的當事人說，先讓他講，你等一下再講，其實大概就這個技巧而已，因為你現在不讓他發洩他講什麼你就要頂回去這個不用談了。 好，那再來這個就比較能夠理解，就是積極傾聽啦。 其實有沒有人在聽你講話很容易發現，我在我們調解的過程中，倘若說今天你在跟委員講，然後對方律師或一直在翻卷或什麼之類那個態勢很明顯，那所以其實我們認為說，傾聽這一部份的重點是促進你第一步，這個觀點理解，我覺得是很重要的一個部份，然後還有就是可以先解決剛剛講的部份。 然後再來就是就是我剛剛已經講過，重複對方所言，這個我認為說我有使用過以後我覺得進展非常的大，不好意思這個請問一下你現在要的是說賠一千萬，還有那個部份的房子，可能也希望我們在幾月幾號以前搬出去，是這樣的意思嗎？我覺得是一個可能會把時間拉長，但是他對於就是在緩和對方人的情緒，還有就是先解決人的問題，我覺得是很有用的。而且就像我說的，他不會他可以讓對方確認你有沒有講錯話，然後他也可以讓對方覺得說你好像真的懂我要什麼，這時候我再來講我們要怎麼樣，所以我覺得這個是一種新的做法。 好，第二個我要講的是，我剛剛前面講的立場跟利益的概念，事實上這是一個冰山啦喔，立場呢基本上就是我們所說的，它只浮出在一個角，利益則是底下有一個冰山，這是什麼意思我們來看：其實立場是一個表態或者是一個主張，每個人去談判的時候他可能都會想說我要一千萬，就這樣。但有一個問題其實有時候可以知道一下，他為什麼要那一千萬？會要那一千萬不就是想要錢嘛？不一定，想要錢的理由都是大大的不同，她可能沒有安全感，例如說離婚的案件沒有安全感，她覺得她接下來沒有工作，那或者是說他們就是要拿老公來砍，或者他在意的是說，我為家裡付出了這麼多，那我要拿這一千萬我才公平，這聽起來好像都類似，但其實都不大一樣，所以他今天只丟了我要一千萬，如果我們第一個反應是不行只有五百，就是陷入我們之前所說的那叫立場之爭，我要這樣，你看那我們來喬，所以最傳統的調解委員會作的方式，就是我們等一下兩個加起來除以二，但是其實那有道理嗎？其實老實說我一直認為說那根本就是來鬧的做法，但是這個方法很多調解委員都是這樣做，好像大家都往中間拉近然後調，不成就說，我都已經給你們那麼好的建言還不做，這方法我認為是很不OK，今天不是說我有一個A立場你有一個B立場，我們沒辦法拉進這個調解，就失敗了，而也不是說調解我一定要中間定個錨說你們從這邊開始談，就代表這是一個成功的調解，其實不是這個樣子，為什麼？因為我們剛剛說立場，他只是對外的表態，但事實上每個人在意的其實是他的利益，也就是立場的背後原因，我們講得更加經濟學一點，其實利益可能就是，那個人背後他真正想要追求的、擔心的害怕，他的效用，他到底要什麼東西，滿足一個利益可以有很多立場，例如說我們剛剛講的他的問題其實是在安全感，安全感可能有很多方法可以解決，有些人就是拿到錢，她就可以，但是其實可能還有其他的方式，例如說，她的安全感是來自於工作穩定，也許男方他剛好雖然離婚可是，他剛好是上市櫃公司的董事長你要他付一千萬不可能，但他要安插一個OK的工作給她，是有可能的。 滿足一個利益不一定是只有一種方法可以解決，但是人通常會採取最顯眼的立場也就是丟錢，最乾脆最直接，但是她其實可能有其他的方法，也可以接受，這時候其實就是談判者，不管說是我們今天代理的當事人或者是我們從對方當事人，我們都要想辦法去挖出來，其實你真正關心的是什麼。 我們要堅持的是利益而不是立場，就是原則性談判，你今天如果堅持的是立場，我就是一定要拿到錢否則這案子我就不談，這很簡單啦，老實說，這個對律師來說，那就訴訟啊，訴訟對我們來講也是沒有什麼關係的，可是如果是以談判的角度來講，這個就不見得是一個好的運作方式。 我來講兩個案例，第一個案例是圖書館開窗的問題喔，某甲跟某乙，某甲今天跟某乙兩個人在圖書館這邊爭執不休，後來管理員來問了發生什麼事了？某甲跟某乙兩個人立場就是，某甲想要把窗戶打開，某乙不要，而兩邊爭執不休，如果你們只是剛剛我講的就是立場之爭，那是到底要開還是不開？還是開一半？還是說我們拿出那個圖書館那個什麼XX那個規則說啊我們8點到12點可以開窗其他時間要關起來，這樣問題都沒有解決，所以這時候圖書館管理員就做了一件，一般人在調解的時候很容易忘記的事情，為什麼要開窗呢？這時候某甲要開窗，覺得很悶沒有新鮮空氣。那某乙為什麼不讓他開窗呢？我的位子就在窗戶的後方，開了風吹到我的頭會痛，這時候圖書館理員就覺得那還不簡單，他走到隔壁把一個不是某乙後面的窗戶打開這個事情就解決了，打開那個風就不會吹到他的頭，頭不會痛然後又有新鮮空氣，這是我們講的，重點是要探求雙方背後，為什麼要這樣子的一個原因。 那另外一個案例則是關於姊妹分橘子的問題，姐姐跟妹妹兩個人在家裏爭吵不休，她們為了要搶家裏面就只有那麼一顆橘子，媽媽來就問說，為什麼你們要？姊妹都吵，我就是要那橘子、就是要橘子，後來釐清原因了為什麼？姊姊要橘子的皮她要把它做果醬，妹妹要橘子肉她想吃。這種情形下，如果我們今天不是詢問背後原因，媽媽通常會做什麼事情？不要吵，對不對？但這種作法有解決問題嗎？其實沒有。 探詢雙方利益是一個在調解裏面非常重要的一個技術，談判裏面也是喔，要怎麼做？第一個就是，盡量問為什麼？你要去在談的過程中，對方開個條件500萬你就直接一句｢那不可能｣，這件事情就結束了就不用談，那如果另外一個方法，「嗯？為什麼你覺得需要這500萬？」這個是可以嘗試的，當然我不是說每個案子都能調成，但是這件事情事實上反而是一般人在做，尤其這是我們我自己以前回顧一下我自己的執業經驗我非常容易忽略。 自從有這樣做之後我不敢說每個案子都會往下走，但我覺得都會有一點點機會，問為什麼要這樣子呢？你為什麼不能接受他在10月5號的時候才搬出去？有什麼考量嗎？是，所以其實問問，在調解協商過程中馬上就丟條件這不是好方法。 法院最討厭聽到又臭又長的那些故事，儘管不是最常見的做法，反而是律師在進行協商的時候最需要、而且最有材料的地方。 那個冰山可能各位道長都看到，是立場，我就是要500萬，那根本就不重要；重要是水面下的才是利益的保固，她到底在意的是什麼？這部份會是一個大家可以去思考怎麼做，聊天跟問問題這個是一個最基本的辦法。 再來利益還有成三種，一種叫共同利益，一種單獨利益，另外一種叫衝突利益。 分析利益的時候其實基本上你可以在聽故事的時候把我們在意的跟對方在意的東西都寫出來，共同利益就是是我在意的對方也在意的，而且它的方向是一致的，也就是說我好你就好。 在刑事訴訟中我目前找不到什麼案例，可是政府採購或公共工程裏面很常看到的，例如促參的自償率是很重要的事情，表面我就是要2%、我就是要1%，那個可能談到很煩，那如果說政府可能做一些其他的規劃，讓這邊整個商圈熱鬧起來，因此你這個自償率你就會賺比較多，這種狀態下，我就說你給我的租金要多一點這樣可以嗎？當地商業活絡，就是雙方的共同利益。我承認共同利益不好找，但是是存在的。 在調解或者是協商常見的是單獨利益，我取得這個對你來講沒有什麼差別的東西這叫做單獨利益，其實還蠻常見，例如說，我一個刑事訴訟裏面其實有的時候道歉與否，對某些人來講並不見得這麼重要，如果說今天A案甲方當事人要求乙方當事人你一定要道歉，那你只要不道歉我就不要跟你講，是不是這種案子有些人就談得成，有些會談不成？談得成就代表什麼？代表說事實上道歉這件事情，對甲方來講是很重要的對乙方來講不是，這種情形的時候這時候就會發生它叫做所謂的單獨利益。 最後一個，衝突利益，最常見的是錢，我喊500那你喊300那中間就會有衝突，我多你就會少。 這三種利益其實不是每個人的權重都一樣：某甲可能在意的是安全感，未來的穩定，名譽上的回復；某乙在意的是錢，這兩個東西可能有契合的空間，如果你一直跟他談錢那就是談不下去，但是當某乙在意的是錢，如果某乙是侵害人，他不想付錢，這時候可能某甲的其他事情，他都願意做，道歉甚至洗門風搞不好都可以，反之如果今天是某甲在意的是錢，某乙的這些東西就是他覺得這點不可能做，這時候我們就可以幫他設計，付錢但是要簽保密協議，我相信很多律師都有在操作這件事情，但是更複雜的爭議之中，事實上就是用這樣的方法去想像，有些人在意A有些人在意B，有差異其實是好事，因為如果兩個人是兩個模子刻出來的，我在意錢的權重跟你在意錢的權重是一樣的，這個就超級難砍，因為他們倆邊就全部都是衝突利益，只要我賺你就會虧，如果說兩邊是有差異他就有招呼的空間。 第三個就是選項也就是方案的部份，選項就是滿足利益的具體作法，第一個就是金錢，通常都是非常重要的選項但它不是唯一的，那所以身為一個協商者，如果有創意跟經驗，就盡量提出各種不同選項，來源還是利益，也就是在談判的過程中，如果可以瞭解對方或者是我方，所在意背後越多的資訊是越好的。 一個蠻重要的觀念就是底線，很多人在設定談判的時候會設定一個所謂的底線我不能超過這個、我不能低於這個。事實上，以談判的角度來講我覺得可以用另外一個觀念來代替，叫做警戒線，因為你設定了底線，其實你就把你的選項說死，所認為有一個線叫做警戒線，到的時候你要非常警覺，好像你開始有一點侵害我的核心利益。我個人的經驗是，設底線這件事情也不見得完全按照那個底線，可能那個當事人說我的底線就是三萬，最後就是真的被起訴了還要被捕，底線這件事情如果一開始就設死的話其實它的意義不是很大，那我覺得思考上用警戒線來代替會比較好一些啦。 我們來講一下創造方案，創造方案通常需要兩造，但是有四種創造方案的敵人我們要避免，第一個叫做過早批判，第二個是尋求單一做法，第三個就是誤以為我們的餅就只有這麼大，第四個忽視他人問題。 過早批判是，今天對方提了一個東西，你一開始瞬間就覺得那個不可能，基本上是一個扼殺創意的一個來源，對方提的東西再荒謬，其實他其實背後都會有一些原因。建議的狀態是，將階段分開，不要對方拋一個方案你就立刻來judge說這個行或不行，或者是你自己就自己judge你自己的方案，沒有必要這樣。在談判過程中，可以跟對方說，我們現在先來想想幾種解決的方式，那你們盡量想那我這邊盡量說，但是我們先說好，這個其實基本上都不會是一個我們最終解決的狀態，這個東西就是不要立下承諾，我們認為將「發想」跟「評價」這兩個階段盡量分開，內心中至少知道說，不要對方講一個什麼你就覺得不行，好方法我們就把它寫下來，行不行到時候再說啦喔，那等當事人會拉你走出去的時候再說。 第二個，情況允許的時候，進行更複雜的腦力激盪，這東西有困難我承認，因為你自己跟你自己team裏面做腦力激盪很簡單。這種最好還是在那對方比較理性，也想要跟你協商，而不是在那邊做假的狀態。 第三個是避免在過程中對預備方案作任何評價，這我剛剛講的發想跟評價要分開。 結束以後，你們可能有十幾個，這時候可以挑選三到四個有潛力，我講有潛力，就是有可能可以成的方案，再從那個方案去作一些更細部的，就評價階段了。明顯真的不行或者是執行上會有什麼困難，也許這幾個，我們比較有機會再做，那它有可能傷害比較小。 所以我的意思不是說方案不能評價，只是避免過早評價，人家馬上丟你馬上就釘那個是最差的情形喔。 第二種情形就是我剛剛講的把選項做大、把餅做大，好，我們剛剛講的這種方案都是全面創造方案，這種就是先發想的這個形式可能有些人會誤會，覺得說我們這種形式很像在大海撈針，我們就是大家丟了幾十個方案上去，然後我們在茫茫的方案海中撈出一個好像這個最可以用，所以我剛剛講的是，我們必須最後要先撈幾個就我們認為可行性比較高的一個做法出來，但這種情形下我們其實就是創造了一些談判的一些可能性。 然後我剛剛講的共同利益或單方利益可以去把它找出來，如果找出來的話是一件好事，我們在意的跟你在意的，有時候會發現它不見得一致，可能有些方案是可以交換或交互的，例如說我在意的可能是我的安全，你在意的是你的金錢，那就可以用這些方式，我拿到我要的你拿到你要的，其他的部份我們是不是可以退讓一點？簡單來說，所謂的利益對雙方不一樣，是一個最好情形。 事實方面的創意，可能大家都有一些想法。還有就是找專家或專業人士，例如說協商到第二輪，第一輪我們可能先講好，大家想出一個辦法或是你也想一個辦法，第二次我們帶一個建築師來或一個工程專家來，因為工程方面的糾紛，他可以幫我們評估哪些東西可能不太可行，另一個就是他可以想到一些我們根本不知道別人在做的事情，事實上在提出各種選項的這一部分，我們認為說其實它是會幫助大家事情漸漸往中間走，因為當今天我們把利益差異化分析出來以後，就不會陷入一開始的立場之爭。 最後一個，我們有時候遇到的敵人，要幫助他來做決定，因為有的時候大家會誤會就是你的問題，不是我的，你要去解決這部份我沒辦法回答你。 這我覺得也是一個比較可惜的做法，事實上我們這邊通常會建議說當時在挑選方案的時候，其實對方容易說好，我們也可以優先的把它撈出來不要去，認為說這個東西是你該解決的事情，因為別人的問題也有可能會是你的問題，他沒有辦法去解決那個問題，很有會回饋到自己的身上，會迴向回來。 第二個就是，如果今天是多人，要盡量先找出一個可以做決定的人，避免我這東西我要回去給我老闆，然後下次來說老闆說不行除非你再加50萬，這種就是我們談判裏面講的多咬一口蘋果的概念，就已經談得差不多了，他卻用代理人這個方式讓你再等一下，所以事實上在談判的過程中我們會說：「今天你們這個部份是可以決定嗎？」 如果他是可以決定的人是最好，但如果他是不能決定的人或是他說我這東西還要做報告，那這一次我們可能就會跟他說，那我們可能就先走到我們的第一步，下次可不可以請帶你們的董事長或者總經理再過來，當然如果對方還是要來，那談判還是極限，因為他最後還是可以不答應。但是我們基本上在談判的過程中是盡量希望能夠找出那個可以做決定的人，避免代理人。 第三個我認為是最好的做法，但是前提是要做得到，你的利益如果有辦法跟他的決定綁在一起，會是最好的。如果有辦法創造一個共同利益，那我們用共同利益來做方案的話，這部份對方悔棋的機會就會很小，因為悔棋對他來講沒有什麼好處，悔棋的話他也拿不到他要的東西。 最後一個是所謂的堅持客觀標準，利益分析然後提出方案，我們到底要採取什麼樣子的標準選擇？例如說我剛剛講的500萬的事情，那到底是賠500比較合理還是賠300比較合理？怎麼去跟對方談判呢？我們希望是可以針對衝突利益的部份，引入一個客觀上可以接受的標準，因為這種情形下，對方也比較難跟你說為什麼我一定要這樣。例如說已經發生的前例，例如同一台車的保險費用，我上次撞這邊然後你賠給我500，這次應該也是要賠一樣的。那有一些科學的判斷然後演算，然後或者這些專業的，或是我們律師最熟的標準通常過的法律規範或者是業內的規定類似其中的行情、道德標準這類的。 事實上在協商的過程中，這兩個是可用但它不是唯一的，我們通常會認為如果要丟的話，他可以在真的談不妥的情形，針對衝突利益一定要有一個數字出來，那這個時候我們才會考慮說我們一般的行情這個大概是判50~80，今天提出的高於一點點，其實可以接受吧？我認為通常都是等到那一步的時候我才會用這種方法。 這邊的客觀標準事實上並不是一個定式，而是說這個標準拿出來，讓雙方在這個協商中都能夠接受，至少有個依據。因此他很有可能跟法院的判決不一樣。例如標準裏面有一個是法院判決，那還有一個道德，你今天撞到一個人，那他一般來講這樣的案子80萬左右，可是他今天非常弱勢，他還有三個小孩，那這段期間他、會造成除了他工作以外的其他影響，例如說可能他今天小孩沒人顧。在這種情形下，如果我們只按民事訴訟損害賠償的就是差不多那種範圍，那在道德上或是你自己的感傷，這標準間不見得是衝突的。 訴訟的或是調解的狀態，我今天就是拿一個判決直接給你看，這種情形我認為說他會有太專注於單一的標準。 第二個是如果可以的話，除了你自己，你可以引導對方提出標準出來，說你覺得應該怎麼算比較合理呢？ 第三種我覺得更重要的要記得去詢問你為什麼這樣算？這個東西有個好處，倘若他提出了他計算標準方式之後，他要再改口，我們把它循著他的話講下去，他要再改口就很難看，這時候他通常不會改，所以事實上，如果他的標準提了一個說法，他有時候會想一些就是可能我們數字上看不出來或者是舉證上有困難，例如我們這邊這個東西這樣我一天不能上班就是三千，那我都領現，那我這個年資就是領三千，我們窮盡所有的東西去找。 另外一種情形就是說我們這樣看說好吧那我就先相信你，這個大概一天是三千塊，那我們來看看你實際上說你說你三個月不能去工作，可是我記得你上個禮拜就去哪裏，你剛剛才講的啊你上禮拜去哪裏，那我們是不是至少在你的這個就是不能工作的損失方面我們就算兩個月就好，這時候他就比較難跟你在這部份去做進一步的說法。 最後，我們要講理，但是我們不可以屈服於所謂的壓力，也就是說我們對人柔軟但我們對事情要堅定，例如對方可能威脅、利誘，那還有訴諸情緒或信賴：「我跟你這麼熟了你不相信我講的話嗎？」這些部份其實都有一個方法可以打回去，我相信你啊或我不相信都不是正確答案，正確答案應該是，我覺得信賴是另外一件事情，重點是，我們現在想瞭解說你提出這樣子的東西，說法是什麼。有點打太極打回去。有的時候遇到一些比較難溝通的，我們就是明確的告訴他，我沒有要跟你講這個，我們現在就是來看說，那我們如果要計算的話就是要有一個合理的判斷，這就是我講的堅持標準，但是保持相當的彈性。 這個我的參考資料，第一本就是哈佛這樣教談判力，這一本剛好我有帶來，它基本上我認為他的這一套思維是還蠻有用的，第二個則是這個華頓商學最受歡迎談判課等等之類的，還有就是我剛剛講的這個仲裁協會爭議調解中心的相關教材，他們是把這些東西大概融合了一下，可能很多律師聽完之後覺得說，這我不是本來就會了嗎？可是我想說明的是，他不是一個什麼嶄新的觀念，只是有系統性的把這些思維，用這樣子的順序跟我們大家說，其實你可以這樣子想事情，那如果萬一你漏了這東西可以做些參考，那如果你沒有什麼地方引用那真的是一個perfect的談判高手那也還不錯。 有一個概念叫做｢其他退路｣althernative。有時候你會遇到那種很盧的當事人，他也沒有什麼跟你有談判的意願，這種時候我們可以適時的，就代表說你也不要太強，告訴他我們這邊如果不談下來，我現在離開這個談判桌對你真的好嗎？你要打官司？這可能要打很久。 所謂的其他退路就是他如果今天離開了這個談判桌之外，他會發生什麼事情？其實這個在我們台灣有一句話，肥的判決不如瘦的和解，這句話其實就是在暗示其他退路的意思，你今天如果說這個案子我們談不妥了，你讓我的當事人去判刑也許我只是易科罰金錢付給國家，可是他名下本來就沒有什麼財產，這錢他去借來的，走下去真的對你有好處嗎？還不如把這樣子的罰金就是一部份給你，我再補貼你一些，讓大家皆大歡喜。 其實其他退路在談的是這個東西，適時的可以去引導對方說這個案子如果不這樣，你有什麼其他退路，訴訟是一個。還有一個你可以去他家鬧場、可以去他家潑糞，這對你來講是好事嘛？要承擔一部份刑事責任。如果說剛剛那些招式都不奏效的時候，其他退路是一個我們偶爾可以用來運用然後引導對方思考，然後也引導我們自己的當事人思考，這個下去可能被關。 那還有一個就是什麼樣的案例可能比較不適合調解？大第一種就是雙方對於事實的認知實在差異太大，就是這種情形老實說真的就是也沒有辦法，因為而且調解在那邊講，可能開了兩庭沒有機會了。 第二種狀態就是某一方認為自己勝券在握，因此他超級堅持立場那種你沒有辦法調成。 還有一種情形就是屬於非常重大的刑事案件，你｢人｣的事情搞不定了，我剛剛講人的事情要分開，那人的事情如果是那種兇殘的凶殺案那個就真的有困難，所以對於這種協商、談判跟基本上就是我剛剛就是跟各位分享到這邊，但是有幾種情形可能真的是用不到的，謝謝大家。倪映驊律師： 其實每一個點應該其實都有一個故事可以說，那個其實泡水下去之後這個大概講個三個小時也OK，比如說..，我的經歷跟一般的律師有點不一樣，我台大畢業之後我第一個工作是事務所的法務助理，之後其實是在銀行裏面當法務當了大概8年，我是在做企金的催收，就是企業金融，就是在跟那些老闆談協商，就是你怎麼換我怎麼跟你約，那8年間我都在做這種債務協商，只是跟一般我們叫做個金不一樣，那個金就是個人債務那種又多又煩沒得好談，那企金我們參加過比如說像新學友啊那時候出現過安鋒鋼鐵案高雄的那個、台北的國產等都是銀行團。銀行團就是要跟企金的老闆就要談怎麼樣談，我們跟他們其實又是合作又是競爭，假設有十個債權人只有一個標的物的時候，銀行團在前面談的時候，背後搞不好找那個總經理講說，我們這邊這一條最小，才2000萬你給我還掉之後，我就不會搞破壞，不然到時候你前面講什麼，我都不要，我就是要給你查封。 昕佑講的這些我有去在那個仲裁協會我也上過一次，仲裁人之外甚至他們還有個調解人，確實有很多idea，我覺得都是值得學習，每一個故事大概都可以有一個十幾個案例可以講，今天有點到幾個我覺得最難的，就是創造新的選項，才是真正我們今天在談判者最大的能力，這種我們是要類似藝術creative的創造性的一個解決方案。探究到對方到底其實真正要的是什麼，其實有的時候他要的其實不是錢，他要的是一個正式的道歉或者是要名聲的恢復，這個過程的尊重，當然尊重通常轉換到後面還是錢，都是在原本他開的條件之外的。 有很多方案真的是creative的，就是尤其是一些大型案件的最後方案，常常有時候反而兩個爭端到最後就是先擱下。有一次我記得去談的是說，這個工程他先前幫他進行了，有三千萬的工程款沒拿，然後那廠商當然就來告，我們就說那不然這樣子啦，我後面還有五千，你那個三千萬如果不要，我後面的五千我就給你做，其實是創造了一個新的解決方案，你要的三千其實你拿不到，可是我後面我拿五千給你，可是對這個廠商來講，對我們發包的業主來說其實是賺到了，你三千不是就不用，你五千本來就是要發給人家做你還是做五千，可是你把這個五千結果，交給了這三千的做，事實上他窮到快倒了，當然需要這個五千，他也很容易去答應這個條件，這種都是創造就是在原本類似像昕佑講的這種原則性，這個是才是最難的，很多其實在談的中間你一直堅持300、500，其實事實上是我們在談這個股東的股份，在分股有時候在談誰把誰BUY…