日期：109.10.13 19：00～21：00 引言人：蔣昕佑律師 與會者：李奇律師、尤伯祥律師、陳冠維律師、鄭凱鴻律師、倪映驊律師 《刑事辯護過程中之協商策略-以「原則性談判」出發》尤伯祥律師： 這是一個非常有趣的題目，就開始吧。蔣昕佑律師： 是，謝謝各位前輩，我會挑這個題目有兩個原因啦，第一個原因是因為論刑事辯護的經驗，我想各位還是比較有經驗，跟你們學習都來不及了，還跟你們分享；第二個就是剛好這部份這是我最近在不敢稱研究，就是有親身經歷的部份，因為我之前有去參加仲裁協會的比賽然後因為得名了，他就找我去當他們的學員，然後當得也還可以，他就找我當講師，所以對於仲裁協會他們最近在推調解，正在推ADR會講解調解的技術，不是觀念而已，我覺得這部份其實對刑事辯護律師有幫助，所以我才會跟大家分享一下我在那邊得到的消化過的東西。 既然各位都是有經驗的刑辯律師，那等一下我在講的過程中提到的一些作法，可能你們以前就是這樣操作的或者是有些其他經驗的話，大家可以交換分享，我就先開始了。 這個題目叫原則性談判，原則性談判是一個專有名詞，它是美國哈佛大學他們的商學院或法學院，在教的東西。 它其實一開始的來源其實是來自於國際間的談判，後來是外交官在學的招式，又被軍事專家拿去用，在商業上就發展那律師好像都很會講話，所以律師也來學一下，所以其實這個美國的這個談判技術他們其實有系統性地把一些思維模式，把它串起來，我覺得還蠻有參考價值的，在這邊分享大家。 刑事辯護律師可以運用的方面其實蠻多的，某種程度上，我們一直在做協商工作，除了辯護必須要做的一些暫時不講，有時候比較軟性的協商，例如說，我們要跟被告作答辯策略的商議，他可能很堅持他就是死都不認罪，可是對他不見得好，那我們要怎麼說服他呢？ 依我們的倫理立場，你要怎麼跟他去做律師費上面的協商，這我覺得也是一個很重要的議題。 跟被害人調解、協商這是我們最常做的事情之一，如果我們是被告的辯護律師的話，那我們在跟證人接觸的過程中也常常遇到這種情形，他願不願意跟你接觸，那接觸還要告訴你，他會找很多理由，如果是可以接觸的證人的話我們要怎麼樣跟他溝通，那這個部份其實不完全是他後面帶到的部份，應該也是有點幫助。 那緩起訴的話怎麼溝通？這個我只能是說，我們也要跟法庭上面要做些溝通，例如說可能有時候法官或檢察官開一些條件，那一定是不對等，所以那個我們能溝通的部份不是那麼多，但是事實上我認為說刑事辯護律師是常常在做這方面的事情，那等一下的核心可能會比較接近就是在與被害人調解溝通這一塊。 那先給各位看一下這個，爭議解決的方式，大概可以切割成兩大塊，一大塊是上面是關於談判跟調解這兩種，當事人的自主的程度會比較高，外部的干預比較少的作法，也就是說當事人他們比較需要兩邊協助去解決問題，那當然如果沒辦法的話下面還有像是仲裁或訴訟，這部份當事人的參與程度，就算是採民事訴訟的當事人進行主義，它也不可能像是談判或調解這麼有彈性，那仲裁跟訴訟其實基本上就是我們將我們的勝負交給一個裁決者決定。但是如果是談判跟調解，就不是這樣。 那時候就會出現一個問題：有時候我們跟被害人或者是說跟你談判的那一方，出發點就是不同，要用什麼樣的方法才有效率的可讓對方能夠接受你的看法，這個談判可以往下走，這個部份我們先從一般的方法來說好了。 一般的情況，倘若說今天沒有接受過訓練或者是沒有用另外一種思維的方式，我們的談判其實常常都是做所謂的立場之爭，什麼叫立場之爭呢？我們假設一個情形，例如說我們今天去菜市場買菜好了，老闆說：「欸，這個蘿蔔很漂亮」，這一個他認為應該要賣50塊，你覺得太貴了，你的底價就只有20，跟他說這實在是太貴了我跟你說我覺得大概是20塊，好，這時候你就回應了他議價，老闆可能一開始的時候就給你砍他就說，不然這樣啦40塊好不好？那你就說啊沒有啦40塊這樣真的太貴了我只想買20，25塊可不可以我覺得這個不錯，然後於是你們就開始來一種這種來回，在價值上面做一個非常多的來回殺價，這個也許最後會成也許不會，我沒有說這一定不會成，但事實上所謂的立場之爭就是這樣你掏出、對方掏出了一個他能夠接受的條件，你就回應給他你的條件，然後接著雙方就開始互相猜忌，我這樣子做會不會就是我一開始要高一點給他砍，那會不會他的底價其實更高我沒有把它騙出來，那於是我再退一點試試看，那看看他的態度，這個其實老實說我們認為說這個就是所謂的立場之爭，其實你們只針對一件事情在談，就是｢錢｣的事情，這個其實是最典型的談判狀態，那如果我們把它就是放在我們刑事訴訟可能常常在調解的東西大概就是這些東西最有可能，第一個損害賠償的數額，把一個人撞死要賠多少？300還是500？他有沒有小孩之類的，那或者是說妨礙名譽的問題，可能是登報道歉，內容應該要長怎樣？到底要登幾天、登在哪裏，還是說我的字要多大這些東西。 然後就是可能有的時候，可能會需要條件上的保密，我覺得大概刑事訴訟調解不外乎就調解這些，這些部份其實就是雙方立場不一樣的地方，像損害賠償數額就一定雙方立場不一樣，撞到人一定希望我不要賠，那另外一邊一定希望說，我不但你要賠我全部的損害，最好還是連例如說我車被撞到，最好是連我上個禮拜我自己撞過的右車燈那個損害算在你頭上，如果是雙方進行這樣所謂立場之爭，就是我說50塊你說20塊，這算是個有效談判嗎？ 可能就有一點問題，為什麼？因為我們認為有效的談判大概必須要有這三個要素，第一個就是我們希望可以一個明智的結果，所謂明智的結果，他有一個抽象的意義就是說，這個結果至少不是任何一方可能十年，可能三年之後就後悔了，然後或者說這個結果事實上其實有更好的解決方式，但是雙方到最後其實談出了一個不歡而散的結果這是第一種狀態，就是我們希望得到的結果最終是好的。 第二個就是希望有效率地進行而不是說大家在這邊做一些無謂的猜忌跟內耗。 第三個則是希望可以維持談者雙方的關係，這個部份基本上是看談判者雙方他們平常是什麼樣子的地位或關係而有所差異，例如說你跟你的親屬談判，這個利益可能就變得很重要，你總不希望跟你的家人可能因為可能一些家事、有可能例如說孝親費的多少吵完之後，你跟你爸就老死不相往來，這大概通常人都會這樣子希望，所以其實這三個部份我們認為說是有效談判他一般會需要注意的部份。 那接下來講我們常常講的鷹派或鴿派，談判我們到底是要採取鷹派還是鴿派呢？鷹派通常他的立場把對方當成一個敵人，他一定要獲得他所獲得的利益；鴿派本質上他比較關心的是，他關係上的利益，他不想要把事情弄僵，所以他會把對方當成朋友，那鷹派的目標通常就是我一定要獲勝我一定要拿到我要的東西，那鴿派的話他可能會他的目標一開始就設定就是我是想要達成某某協議。 鷹派在立場上在談判過程他會一直步步進逼要求對方退讓，那鴿派就容易讓步；鷹派就是會比較會像我剛剛講的比較堅持立場50就是50我真的就是一毛都不會降，那鴿派的話他可能會為了關係，他比較容易棄守立場然後這樣子就不然40可以嗎？對，他的那種談判的這種策略跟做法都不一樣。那鷹派的話其實他們的想法可能是佔便宜為他的共識前提，就是說他一定要佔到便宜否則他寧願不要達成協議，鴿派的做法可能是他為了達成共識他可能寧願吃虧，鷹派的作法，在討論方案的時候他們可能只想到說，我能接受我才會選擇接受，那鴿派可能會變成說他會一直想說這樣子的結果對方能不能接受等等之類的。 這個就是鷹派或鴿派他們可能在面對不同面向的時候談判風格上的不同，那我們大概總結一下，鷹派的狀況是在立場爭執的上面他可能會過於堅持，過於堅持立場當然有一個好處就是你當然是不會答應不該答應的條件，但是它可能有一個缺點，就是也許這個談判會破裂，尤其是可能有的時候談判會是對雙方來講是一個好的結果的時候。 另外一種談判的策略是所謂的鴿派，他為了維繫關係，老實說是很重要沒有錯，但他可能會在談判中過於軟弱，最後會接受他其實不該接受的條件容易導致所謂的滿盤皆輸的情況。 所以在我們的想像裏面，可能會變成你在進行談判的時候要嘛就鷹派要嘛就鴿派還能怎麼辦？這個其實是有其他的選擇這是我等一下要講的部份，我們今天要講的就是所謂的原則性談判，所謂的原則性談判就是說我們今天並不是在過於去進行所謂的立場爭執，也就是說常常、大家常常會想到的就是我們在剛剛我講的菜市場這樣子的一個糾紛裏面或者是買一個物品的糾紛裏面，就是一直把事情卡在我是不是出50塊然後對方出20塊那我們就中間會有一個gap，然後那gap到底是誰要靠著退讓去取得，這個其實是我們認為說是一個比較死板的一個思考模式，那這個思考模式對於談判來說，並不是一個特別有利的情況。 因此我們這邊的原則性談判他大概有分成四大要點，第一個要點叫做把人與問題分開，第二個叫做利益，就是重點其實是利益不是立場，那第三個是盡量創造選項把餅做大、把球做多，那第四個則是我們會提供一些標準來去檢視說選項的適切與否。 如果進行原則性談判的話，我們剛剛講的這些部份會有一些變化，例如說鷹派跟鴿派是對方當敵人或朋友，事實上不是，應該要理性的去看，其實雙方只是來解決這個爭議、解決這個問題，他不是你的敵人，他也不是你的朋友，那再來目標到底是要獲勝還是要達成協議呢？這個也是很重要，因為這個會牽扯到人的問題每個人的個性不一樣，那在談判的過程我會建議把人跟問題分開。 那第三個就是關於立場的部份，我們到底是要堅守還是要很容易退讓？那其實不是重點，那個我們重點是利益，什麼是利益、什麼是立場等一下我會稍微講一下。然後再來就是我們達成共識，我們到底要佔便宜還是要吃虧？那其實這邊應該有講過，我們的重點不應該是尋求單一出路，而是要創造各種不同的方案或選項，要怎麼做呢？等一下為各位說明一下，那最後則是我們到底要不要退讓還是我們隨便就達成共識，這個其實是有另外一個東西可以去尋找所謂的客觀標準，但這種標準是法律關係講清楚不見得只有法律。 第一個是把人與問題分開，大家在談判的時候可能有的時候會有一個想法，過於把對方抽象化，什麼意思呢？例如說我們可能在跟一個組織談判最容易發生的情況就是，你的談判對象可能是你的公司，所以你就一直把對方擺在公司說，我現在這個就是要把這個公司怎麼樣或取得什麼樣的利益，我們就沒有道理啊，可是其實談判的對象事實上是人，而不是一個物體或一個公司，所謂的對事不對人這件事情，老實說我認為說是我最近的學習心得，在談判的過程中人的情緒或者是要怎麼樣先跟人建立關係，會遠遠的比怎麼解決事情來得順位要更前面，不能講更重要，就順序要更前面，你沒有先跟那個人建立某種程度的信任或者是先去解決他這方面的問題的話，所以那談判是沒辦法繼續往下走的，所以所謂的把人與問題分開的意思就是，我們先解決人，把人的事情先拿出來解決，等到解決了他以後，接下來大家才有機會繼續坐下來往下講，所以其實所謂的對事不對人這件事情，事實上是我們第二步才要做的事情，那一開始的時候我們應該要先專心的去解決人相關的問題，為什麼？事實上我們在進行談判運作的時候，我們希望能夠達到的有效率的談判，大概就分三大點，我剛剛講第一點就是說我們希望能夠達到明智的決定，那第二個就是希望有效率、程序上有效率，第三個就是希望關係可以維持，所以這邊就暗示了一個事情，其實關係利益跟實質利益是兩種不一樣的利益，在談判的過程裏面關係利益，不但說是最後的結果，跟達到關係的維持以外，另外一個就是說這關係的部份，會造成你在談判過程中更加的順利，那我們基本上就是認為說其實有一些部份是可以在把人與問題分開的時候我們應該要注意的部份。 第一個部份就是，大概可以有這三個來去處理，第一個就是觀點的部份，所謂將心比心的意思是說，其實我們有很多時候可以在談判的過程中去盡量的理解同理對方的觀點，同理對方的觀點，不代表我認同，那是完全兩回事，例如說可能我們在談判的過程中，對方可能會因為對於某些事情的認知上不同，他提出了一個我們覺得其實不大合理的一個要求或數字。 在這個情形下的話我們其實建議比較好的做法是我們在理解他的內容的過程中，盡量有站在他為什麼會提出這樣子的一個要求的部份，先去做某種程度的理解，但是理解不代表所謂的我們今天認同他這樣子的部份，這是我講的把人與事情分開，因為不是說你理解了，就好像你現在軟弱了或接受了，所以在溝通的過程中就可能我們可以這樣跟他說，這個某某先生我理解了你的意思，那我現在可不可以複述一次看看我講的是對不對，這個有多種功能，其中一種功能就是，有的時候如果說今天對方提很長，講他以前的故事，那如果這部份我們沒有幫他，做某種程度的整理或重整的話，可能他的反應是你沒有在聽，那他可能會更生氣的吧。 這個常常就不會往下走，因此我認為說，做一個整理這一塊其實是一個我認為很有用，也可以讓對方確認說你到底是不是真的理解他所說的話，這個情緒就會緩和下來。 第二個就是盡量引導對方參與決策過程，他如果參與到這個最終的決定，例如說，那不然先生你覺得這怎麼辦我們要不要一起想一想？他如果提了一個東西，然後那最後有一部份是他所提出來的，他通常都會答應，而且答應也比較不會反悔。所以其實我覺得引導對方參與決策過程，是一個還不錯的技術，例如說我們有三、四項的部份要調，那其中有一、兩個讓他說，那我們等一下按照你的做法你覺得好不好？那這部份我覺得是有幫助的。 第二個就是我們要控制的，其實是我們的情緒，在處理人的問題的時候我們除了理解對方的觀點以外，我們還要理解自己現在是什麼狀況，所以有的時候其實可以談到一半的時候，靜下來想一想，我現在是不是生氣了？我現在是不是緊張了？我是不是害怕了？我覺得這個都蠻有幫助的，因為我自己知道有時候也談到那種煩的案子，調到那種很煩的案子，對方真的很煩，這個時候如果我繼續跟他煩下去，其實我只要一個不留神我回嘴，終究失敗。 這個時候如果說我們理解自己情緒，就可以告訴你說，我現在生氣了，我可能先暫停喝杯水先去上個廁所，那這件事情就可以就是繼續往下。 另外一個就是，我們可能某種程度要抽離出來，要了解說對方現在是什麼狀況？他的肢體語言可能是另外一個比較複雜的議題，但是我們有時候可以發現他的手，如果這樣擺在他的胸前，可能他現在屬於比較防衛的狀況，或者是說他講話他都不看你心虛的樣子，大家可以理解說他現在的情緒狀態是怎麼樣，我們就可以做一些比較穩妥的應對，通常還有一部份就是我們說是雷區的部份，就比較小心，所謂的自我認同的問題，每個人都希望自己就是受人尊重或者是我講的話有人要聽等，如果說在談判的過程中就是一不小心觸及到，例如我們講他對方提一個方案，我們可能有一些用語，或者說我們有一些作為根本沒在想，這個其實基本上我們會認為說抱怨的機會就很大，但是如果反之我們的用語是：「啊先生你這個做法，我們認為說其實…。」就是我們可以跟他說你大概是想到了什麼，那我把他往那邊帶之類的，那請問我這樣子整理，我有誤會你的意思嗎？其實這整句話我們都沒有在說你講的對嗎，我只是說你剛剛講了什麼大概這個什麼樣的因素嗎，那這種情形下的話我們認為就可以迴避掉這個部份。 第三個就是必要時讓對方發洩，這個其實我是看書裏面學到一個例子，他是說甚至像是有時候那種多邊會議，可能主席會說，我們現在講好每一個團體只有一個人可以發表，然後兩分鐘，然後A如果發表完了那B要不要發表，我說，這個大家剛剛講好了嘛？那通常這種時候如果發洩完了，那有的時候是因為發洩，對，那如果說我們先訂好這種溝通的規則，其實確實我知道你今天可能是多方利益的一個損失，所以是不大可能說今天不讓你們生氣，但是如果事先這樣講好，那在某種情形下甚至說大家都說好，大家都可以有發洩的空間，也許這個情形就還好，這個其實在一般可能比較嚴重犯罪的調解，可能大家都有經驗，就是如果對方在那邊哭訴或在調解委員面前哭的時候，我們應該都會拉住自己的當事人說，先讓他講，你等一下再講，其實大概就這個技巧而已，因為你現在不讓他發洩他講什麼你就要頂回去這個不用談了。 好，那再來這個就比較能夠理解，就是積極傾聽啦。 其實有沒有人在聽你講話很容易發現，我在我們調解的過程中，倘若說今天你在跟委員講，然後對方律師或一直在翻卷或什麼之類那個態勢很明顯，那所以其實我們認為說，傾聽這一部份的重點是促進你第一步，這個觀點理解，我覺得是很重要的一個部份，然後還有就是可以先解決剛剛講的部份。 然後再來就是就是我剛剛已經講過，重複對方所言，這個我認為說我有使用過以後我覺得進展非常的大，不好意思這個請問一下你現在要的是說賠一千萬，還有那個部份的房子，可能也希望我們在幾月幾號以前搬出去，是這樣的意思嗎？我覺得是一個可能會把時間拉長，但是他對於就是在緩和對方人的情緒，還有就是先解決人的問題，我覺得是很有用的。而且就像我說的，他不會他可以讓對方確認你有沒有講錯話，然後他也可以讓對方覺得說你好像真的懂我要什麼，這時候我再來講我們要怎麼樣，所以我覺得這個是一種新的做法。 好，第二個我要講的是，我剛剛前面講的立場跟利益的概念，事實上這是一個冰山啦喔，立場呢基本上就是我們所說的，它只浮出在一個角，利益則是底下有一個冰山，這是什麼意思我們來看：其實立場是一個表態或者是一個主張，每個人去談判的時候他可能都會想說我要一千萬，就這樣。但有一個問題其實有時候可以知道一下，他為什麼要那一千萬？會要那一千萬不就是想要錢嘛？不一定，想要錢的理由都是大大的不同，她可能沒有安全感，例如說離婚的案件沒有安全感，她覺得她接下來沒有工作，那或者是說他們就是要拿老公來砍，或者他在意的是說，我為家裡付出了這麼多，那我要拿這一千萬我才公平，這聽起來好像都類似，但其實都不大一樣，所以他今天只丟了我要一千萬，如果我們第一個反應是不行只有五百，就是陷入我們之前所說的那叫立場之爭，我要這樣，你看那我們來喬，所以最傳統的調解委員會作的方式，就是我們等一下兩個加起來除以二，但是其實那有道理嗎？其實老實說我一直認為說那根本就是來鬧的做法，但是這個方法很多調解委員都是這樣做，好像大家都往中間拉近然後調，不成就說，我都已經給你們那麼好的建言還不做，這方法我認為是很不OK，今天不是說我有一個A立場你有一個B立場，我們沒辦法拉進這個調解，就失敗了，而也不是說調解我一定要中間定個錨說你們從這邊開始談，就代表這是一個成功的調解，其實不是這個樣子，為什麼？因為我們剛剛說立場，他只是對外的表態，但事實上每個人在意的其實是他的利益，也就是立場的背後原因，我們講得更加經濟學一點，其實利益可能就是，那個人背後他真正想要追求的、擔心的害怕，他的效用，他到底要什麼東西，滿足一個利益可以有很多立場，例如說我們剛剛講的他的問題其實是在安全感，安全感可能有很多方法可以解決，有些人就是拿到錢，她就可以，但是其實可能還有其他的方式，例如說，她的安全感是來自於工作穩定，也許男方他剛好雖然離婚可是，他剛好是上市櫃公司的董事長你要他付一千萬不可能，但他要安插一個OK的工作給她，是有可能的。 滿足一個利益不一定是只有一種方法可以解決，但是人通常會採取最顯眼的立場也就是丟錢，最乾脆最直接，但是她其實可能有其他的方法，也可以接受，這時候其實就是談判者，不管說是我們今天代理的當事人或者是我們從對方當事人，我們都要想辦法去挖出來，其實你真正關心的是什麼。 我們要堅持的是利益而不是立場，就是原則性談判，你今天如果堅持的是立場，我就是一定要拿到錢否則這案子我就不談，這很簡單啦，老實說，這個對律師來說，那就訴訟啊，訴訟對我們來講也是沒有什麼關係的，可是如果是以談判的角度來講，這個就不見得是一個好的運作方式。 我來講兩個案例，第一個案例是圖書館開窗的問題喔，某甲跟某乙，某甲今天跟某乙兩個人在圖書館這邊爭執不休，後來管理員來問了發生什麼事了？某甲跟某乙兩個人立場就是，某甲想要把窗戶打開，某乙不要，而兩邊爭執不休，如果你們只是剛剛我講的就是立場之爭，那是到底要開還是不開？還是開一半？還是說我們拿出那個圖書館那個什麼XX那個規則說啊我們8點到12點可以開窗其他時間要關起來，這樣問題都沒有解決，所以這時候圖書館管理員就做了一件，一般人在調解的時候很容易忘記的事情，為什麼要開窗呢？這時候某甲要開窗，覺得很悶沒有新鮮空氣。那某乙為什麼不讓他開窗呢？我的位子就在窗戶的後方，開了風吹到我的頭會痛，這時候圖書館理員就覺得那還不簡單，他走到隔壁把一個不是某乙後面的窗戶打開這個事情就解決了，打開那個風就不會吹到他的頭，頭不會痛然後又有新鮮空氣，這是我們講的，重點是要探求雙方背後，為什麼要這樣子的一個原因。 那另外一個案例則是關於姊妹分橘子的問題，姐姐跟妹妹兩個人在家裏爭吵不休，她們為了要搶家裏面就只有那麼一顆橘子，媽媽來就問說，為什麼你們要？姊妹都吵，我就是要那橘子、就是要橘子，後來釐清原因了為什麼？姊姊要橘子的皮她要把它做果醬，妹妹要橘子肉她想吃。這種情形下，如果我們今天不是詢問背後原因，媽媽通常會做什麼事情？不要吵，對不對？但這種作法有解決問題嗎？其實沒有。 探詢雙方利益是一個在調解裏面非常重要的一個技術，談判裏面也是喔，要怎麼做？第一個就是，盡量問為什麼？你要去在談的過程中，對方開個條件500萬你就直接一句｢那不可能｣，這件事情就結束了就不用談，那如果另外一個方法，「嗯？為什麼你覺得需要這500萬？」這個是可以嘗試的，當然我不是說每個案子都能調成，但是這件事情事實上反而是一般人在做，尤其這是我們我自己以前回顧一下我自己的執業經驗我非常容易忽略。 自從有這樣做之後我不敢說每個案子都會往下走，但我覺得都會有一點點機會，問為什麼要這樣子呢？你為什麼不能接受他在10月5號的時候才搬出去？有什麼考量嗎？是，所以其實問問，在調解協商過程中馬上就丟條件這不是好方法。 法院最討厭聽到又臭又長的那些故事，儘管不是最常見的做法，反而是律師在進行協商的時候最需要、而且最有材料的地方。 那個冰山可能各位道長都看到，是立場，我就是要500萬，那根本就不重要；重要是水面下的才是利益的保固，她到底在意的是什麼？這部份會是一個大家可以去思考怎麼做，聊天跟問問題這個是一個最基本的辦法。 再來利益還有成三種，一種叫共同利益，一種單獨利益，另外一種叫衝突利益。 分析利益的時候其實基本上你可以在聽故事的時候把我們在意的跟對方在意的東西都寫出來，共同利益就是是我在意的對方也在意的，而且它的方向是一致的，也就是說我好你就好。 在刑事訴訟中我目前找不到什麼案例，可是政府採購或公共工程裏面很常看到的，例如促參的自償率是很重要的事情，表面我就是要2%、我就是要1%，那個可能談到很煩，那如果說政府可能做一些其他的規劃，讓這邊整個商圈熱鬧起來，因此你這個自償率你就會賺比較多，這種狀態下，我就說你給我的租金要多一點這樣可以嗎？當地商業活絡，就是雙方的共同利益。我承認共同利益不好找，但是是存在的。 在調解或者是協商常見的是單獨利益，我取得這個對你來講沒有什麼差別的東西這叫做單獨利益，其實還蠻常見，例如說，我一個刑事訴訟裏面其實有的時候道歉與否，對某些人來講並不見得這麼重要，如果說今天A案甲方當事人要求乙方當事人你一定要道歉，那你只要不道歉我就不要跟你講，是不是這種案子有些人就談得成，有些會談不成？談得成就代表什麼？代表說事實上道歉這件事情，對甲方來講是很重要的對乙方來講不是，這種情形的時候這時候就會發生它叫做所謂的單獨利益。 最後一個，衝突利益，最常見的是錢，我喊500那你喊300那中間就會有衝突，我多你就會少。 這三種利益其實不是每個人的權重都一樣：某甲可能在意的是安全感，未來的穩定，名譽上的回復；某乙在意的是錢，這兩個東西可能有契合的空間，如果你一直跟他談錢那就是談不下去，但是當某乙在意的是錢，如果某乙是侵害人，他不想付錢，這時候可能某甲的其他事情，他都願意做，道歉甚至洗門風搞不好都可以，反之如果今天是某甲在意的是錢，某乙的這些東西就是他覺得這點不可能做，這時候我們就可以幫他設計，付錢但是要簽保密協議，我相信很多律師都有在操作這件事情，但是更複雜的爭議之中，事實上就是用這樣的方法去想像，有些人在意A有些人在意B，有差異其實是好事，因為如果兩個人是兩個模子刻出來的，我在意錢的權重跟你在意錢的權重是一樣的，這個就超級難砍，因為他們倆邊就全部都是衝突利益，只要我賺你就會虧，如果說兩邊是有差異他就有招呼的空間。 第三個就是選項也就是方案的部份，選項就是滿足利益的具體作法，第一個就是金錢，通常都是非常重要的選項但它不是唯一的，那所以身為一個協商者，如果有創意跟經驗，就盡量提出各種不同選項，來源還是利益，也就是在談判的過程中，如果可以瞭解對方或者是我方，所在意背後越多的資訊是越好的。 一個蠻重要的觀念就是底線，很多人在設定談判的時候會設定一個所謂的底線我不能超過這個、我不能低於這個。事實上，以談判的角度來講我覺得可以用另外一個觀念來代替，叫做警戒線，因為你設定了底線，其實你就把你的選項說死，所認為有一個線叫做警戒線，到的時候你要非常警覺，好像你開始有一點侵害我的核心利益。我個人的經驗是，設底線這件事情也不見得完全按照那個底線，可能那個當事人說我的底線就是三萬，最後就是真的被起訴了還要被捕，底線這件事情如果一開始就設死的話其實它的意義不是很大，那我覺得思考上用警戒線來代替會比較好一些啦。 我們來講一下創造方案，創造方案通常需要兩造，但是有四種創造方案的敵人我們要避免，第一個叫做過早批判，第二個是尋求單一做法，第三個就是誤以為我們的餅就只有這麼大，第四個忽視他人問題。 過早批判是，今天對方提了一個東西，你一開始瞬間就覺得那個不可能，基本上是一個扼殺創意的一個來源，對方提的東西再荒謬，其實他其實背後都會有一些原因。建議的狀態是，將階段分開，不要對方拋一個方案你就立刻來judge說這個行或不行，或者是你自己就自己judge你自己的方案，沒有必要這樣。在談判過程中，可以跟對方說，我們現在先來想想幾種解決的方式，那你們盡量想那我這邊盡量說，但是我們先說好，這個其實基本上都不會是一個我們最終解決的狀態，這個東西就是不要立下承諾，我們認為將「發想」跟「評價」這兩個階段盡量分開，內心中至少知道說，不要對方講一個什麼你就覺得不行，好方法我們就把它寫下來，行不行到時候再說啦喔，那等當事人會拉你走出去的時候再說。 第二個，情況允許的時候，進行更複雜的腦力激盪，這東西有困難我承認，因為你自己跟你自己team裏面做腦力激盪很簡單。這種最好還是在那對方比較理性，也想要跟你協商，而不是在那邊做假的狀態。 第三個是避免在過程中對預備方案作任何評價，這我剛剛講的發想跟評價要分開。 結束以後，你們可能有十幾個，這時候可以挑選三到四個有潛力，我講有潛力，就是有可能可以成的方案，再從那個方案去作一些更細部的，就評價階段了。明顯真的不行或者是執行上會有什麼困難，也許這幾個，我們比較有機會再做，那它有可能傷害比較小。 所以我的意思不是說方案不能評價，只是避免過早評價，人家馬上丟你馬上就釘那個是最差的情形喔。 第二種情形就是我剛剛講的把選項做大、把餅做大，好，我們剛剛講的這種方案都是全面創造方案，這種就是先發想的這個形式可能有些人會誤會，覺得說我們這種形式很像在大海撈針，我們就是大家丟了幾十個方案上去，然後我們在茫茫的方案海中撈出一個好像這個最可以用，所以我剛剛講的是，我們必須最後要先撈幾個就我們認為可行性比較高的一個做法出來，但這種情形下我們其實就是創造了一些談判的一些可能性。 然後我剛剛講的共同利益或單方利益可以去把它找出來，如果找出來的話是一件好事，我們在意的跟你在意的，有時候會發現它不見得一致，可能有些方案是可以交換或交互的，例如說我在意的可能是我的安全，你在意的是你的金錢，那就可以用這些方式，我拿到我要的你拿到你要的，其他的部份我們是不是可以退讓一點？簡單來說，所謂的利益對雙方不一樣，是一個最好情形。 事實方面的創意，可能大家都有一些想法。還有就是找專家或專業人士，例如說協商到第二輪，第一輪我們可能先講好，大家想出一個辦法或是你也想一個辦法，第二次我們帶一個建築師來或一個工程專家來，因為工程方面的糾紛，他可以幫我們評估哪些東西可能不太可行，另一個就是他可以想到一些我們根本不知道別人在做的事情，事實上在提出各種選項的這一部分，我們認為說其實它是會幫助大家事情漸漸往中間走，因為當今天我們把利益差異化分析出來以後，就不會陷入一開始的立場之爭。 最後一個，我們有時候遇到的敵人，要幫助他來做決定，因為有的時候大家會誤會就是你的問題，不是我的，你要去解決這部份我沒辦法回答你。 這我覺得也是一個比較可惜的做法，事實上我們這邊通常會建議說當時在挑選方案的時候，其實對方容易說好，我們也可以優先的把它撈出來不要去，認為說這個東西是你該解決的事情，因為別人的問題也有可能會是你的問題，他沒有辦法去解決那個問題，很有會回饋到自己的身上，會迴向回來。 第二個就是，如果今天是多人，要盡量先找出一個可以做決定的人，避免我這東西我要回去給我老闆，然後下次來說老闆說不行除非你再加50萬，這種就是我們談判裏面講的多咬一口蘋果的概念，就已經談得差不多了，他卻用代理人這個方式讓你再等一下，所以事實上在談判的過程中我們會說：「今天你們這個部份是可以決定嗎？」 如果他是可以決定的人是最好，但如果他是不能決定的人或是他說我這東西還要做報告，那這一次我們可能就會跟他說，那我們可能就先走到我們的第一步，下次可不可以請帶你們的董事長或者總經理再過來，當然如果對方還是要來，那談判還是極限，因為他最後還是可以不答應。但是我們基本上在談判的過程中是盡量希望能夠找出那個可以做決定的人，避免代理人。 第三個我認為是最好的做法，但是前提是要做得到，你的利益如果有辦法跟他的決定綁在一起，會是最好的。如果有辦法創造一個共同利益，那我們用共同利益來做方案的話，這部份對方悔棋的機會就會很小，因為悔棋對他來講沒有什麼好處，悔棋的話他也拿不到他要的東西。 最後一個是所謂的堅持客觀標準，利益分析然後提出方案，我們到底要採取什麼樣子的標準選擇？例如說我剛剛講的500萬的事情，那到底是賠500比較合理還是賠300比較合理？怎麼去跟對方談判呢？我們希望是可以針對衝突利益的部份，引入一個客觀上可以接受的標準，因為這種情形下，對方也比較難跟你說為什麼我一定要這樣。例如說已經發生的前例，例如同一台車的保險費用，我上次撞這邊然後你賠給我500，這次應該也是要賠一樣的。那有一些科學的判斷然後演算，然後或者這些專業的，或是我們律師最熟的標準通常過的法律規範或者是業內的規定類似其中的行情、道德標準這類的。 事實上在協商的過程中，這兩個是可用但它不是唯一的，我們通常會認為如果要丟的話，他可以在真的談不妥的情形，針對衝突利益一定要有一個數字出來，那這個時候我們才會考慮說我們一般的行情這個大概是判50~80，今天提出的高於一點點，其實可以接受吧？我認為通常都是等到那一步的時候我才會用這種方法。 這邊的客觀標準事實上並不是一個定式，而是說這個標準拿出來，讓雙方在這個協商中都能夠接受，至少有個依據。因此他很有可能跟法院的判決不一樣。例如標準裏面有一個是法院判決，那還有一個道德，你今天撞到一個人，那他一般來講這樣的案子80萬左右，可是他今天非常弱勢，他還有三個小孩，那這段期間他、會造成除了他工作以外的其他影響，例如說可能他今天小孩沒人顧。在這種情形下，如果我們只按民事訴訟損害賠償的就是差不多那種範圍，那在道德上或是你自己的感傷，這標準間不見得是衝突的。 訴訟的或是調解的狀態，我今天就是拿一個判決直接給你看，這種情形我認為說他會有太專注於單一的標準。 第二個是如果可以的話，除了你自己，你可以引導對方提出標準出來，說你覺得應該怎麼算比較合理呢？ 第三種我覺得更重要的要記得去詢問你為什麼這樣算？這個東西有個好處，倘若他提出了他計算標準方式之後，他要再改口，我們把它循著他的話講下去，他要再改口就很難看，這時候他通常不會改，所以事實上，如果他的標準提了一個說法，他有時候會想一些就是可能我們數字上看不出來或者是舉證上有困難，例如我們這邊這個東西這樣我一天不能上班就是三千，那我都領現，那我這個年資就是領三千，我們窮盡所有的東西去找。 另外一種情形就是說我們這樣看說好吧那我就先相信你，這個大概一天是三千塊，那我們來看看你實際上說你說你三個月不能去工作，可是我記得你上個禮拜就去哪裏，你剛剛才講的啊你上禮拜去哪裏，那我們是不是至少在你的這個就是不能工作的損失方面我們就算兩個月就好，這時候他就比較難跟你在這部份去做進一步的說法。 最後，我們要講理，但是我們不可以屈服於所謂的壓力，也就是說我們對人柔軟但我們對事情要堅定，例如對方可能威脅、利誘，那還有訴諸情緒或信賴：「我跟你這麼熟了你不相信我講的話嗎？」這些部份其實都有一個方法可以打回去，我相信你啊或我不相信都不是正確答案，正確答案應該是，我覺得信賴是另外一件事情，重點是，我們現在想瞭解說你提出這樣子的東西，說法是什麼。有點打太極打回去。有的時候遇到一些比較難溝通的，我們就是明確的告訴他，我沒有要跟你講這個，我們現在就是來看說，那我們如果要計算的話就是要有一個合理的判斷，這就是我講的堅持標準，但是保持相當的彈性。 這個我的參考資料，第一本就是哈佛這樣教談判力，這一本剛好我有帶來，它基本上我認為他的這一套思維是還蠻有用的，第二個則是這個華頓商學最受歡迎談判課等等之類的，還有就是我剛剛講的這個仲裁協會爭議調解中心的相關教材，他們是把這些東西大概融合了一下，可能很多律師聽完之後覺得說，這我不是本來就會了嗎？可是我想說明的是，他不是一個什麼嶄新的觀念，只是有系統性的把這些思維，用這樣子的順序跟我們大家說，其實你可以這樣子想事情，那如果萬一你漏了這東西可以做些參考，那如果你沒有什麼地方引用那真的是一個perfect的談判高手那也還不錯。 有一個概念叫做｢其他退路｣althernative。有時候你會遇到那種很盧的當事人，他也沒有什麼跟你有談判的意願，這種時候我們可以適時的，就代表說你也不要太強，告訴他我們這邊如果不談下來，我現在離開這個談判桌對你真的好嗎？你要打官司？這可能要打很久。 所謂的其他退路就是他如果今天離開了這個談判桌之外，他會發生什麼事情？其實這個在我們台灣有一句話，肥的判決不如瘦的和解，這句話其實就是在暗示其他退路的意思，你今天如果說這個案子我們談不妥了，你讓我的當事人去判刑也許我只是易科罰金錢付給國家，可是他名下本來就沒有什麼財產，這錢他去借來的，走下去真的對你有好處嗎？還不如把這樣子的罰金就是一部份給你，我再補貼你一些，讓大家皆大歡喜。 其實其他退路在談的是這個東西，適時的可以去引導對方說這個案子如果不這樣，你有什麼其他退路，訴訟是一個。還有一個你可以去他家鬧場、可以去他家潑糞，這對你來講是好事嘛？要承擔一部份刑事責任。如果說剛剛那些招式都不奏效的時候，其他退路是一個我們偶爾可以用來運用然後引導對方思考，然後也引導我們自己的當事人思考，這個下去可能被關。 那還有一個就是什麼樣的案例可能比較不適合調解？大第一種就是雙方對於事實的認知實在差異太大，就是這種情形老實說真的就是也沒有辦法，因為而且調解在那邊講，可能開了兩庭沒有機會了。 第二種狀態就是某一方認為自己勝券在握，因此他超級堅持立場那種你沒有辦法調成。 還有一種情形就是屬於非常重大的刑事案件，你｢人｣的事情搞不定了，我剛剛講人的事情要分開，那人的事情如果是那種兇殘的凶殺案那個就真的有困難，所以對於這種協商、談判跟基本上就是我剛剛就是跟各位分享到這邊，但是有幾種情形可能真的是用不到的，謝謝大家。倪映驊律師： 其實每一個點應該其實都有一個故事可以說，那個其實泡水下去之後這個大概講個三個小時也OK，比如說..，我的經歷跟一般的律師有點不一樣，我台大畢業之後我第一個工作是事務所的法務助理，之後其實是在銀行裏面當法務當了大概8年，我是在做企金的催收，就是企業金融，就是在跟那些老闆談協商，就是你怎麼換我怎麼跟你約，那8年間我都在做這種債務協商，只是跟一般我們叫做個金不一樣，那個金就是個人債務那種又多又煩沒得好談，那企金我們參加過比如說像新學友啊那時候出現過安鋒鋼鐵案高雄的那個、台北的國產等都是銀行團。銀行團就是要跟企金的老闆就要談怎麼樣談，我們跟他們其實又是合作又是競爭，假設有十個債權人只有一個標的物的時候，銀行團在前面談的時候，背後搞不好找那個總經理講說，我們這邊這一條最小，才2000萬你給我還掉之後，我就不會搞破壞，不然到時候你前面講什麼，我都不要，我就是要給你查封。 昕佑講的這些我有去在那個仲裁協會我也上過一次，仲裁人之外甚至他們還有個調解人，確實有很多idea，我覺得都是值得學習，每一個故事大概都可以有一個十幾個案例可以講，今天有點到幾個我覺得最難的，就是創造新的選項，才是真正我們今天在談判者最大的能力，這種我們是要類似藝術creative的創造性的一個解決方案。探究到對方到底其實真正要的是什麼，其實有的時候他要的其實不是錢，他要的是一個正式的道歉或者是要名聲的恢復，這個過程的尊重，當然尊重通常轉換到後面還是錢，都是在原本他開的條件之外的。 有很多方案真的是creative的，就是尤其是一些大型案件的最後方案，常常有時候反而兩個爭端到最後就是先擱下。有一次我記得去談的是說，這個工程他先前幫他進行了，有三千萬的工程款沒拿，然後那廠商當然就來告，我們就說那不然這樣子啦，我後面還有五千，你那個三千萬如果不要，我後面的五千我就給你做，其實是創造了一個新的解決方案，你要的三千其實你拿不到，可是我後面我拿五千給你，可是對這個廠商來講，對我們發包的業主來說其實是賺到了，你三千不是就不用，你五千本來就是要發給人家做你還是做五千，可是你把這個五千結果，交給了這三千的做，事實上他窮到快倒了，當然需要這個五千，他也很容易去答應這個條件，這種都是創造就是在原本類似像昕佑講的這種原則性，這個是才是最難的，很多其實在談的中間你一直堅持300、500，其實事實上是我們在談這個股東的股份，在分股有時候在談誰把誰BUY…