日期：112.11.28（二）19：00-21：00引言人：梁宏哲法官與會者：陳奕廷、戴紹恩、洪清躬、陳君沛、鄭嘉欣、蔡宗哲、陳宗奇、陳宜均、游鈞量、洪維廷、陳添信、薛煒育、謝志明陳奕廷副理事長：各位刑辯的會員、道長們，大家晚安，今天晚上很開心大家來參加刑辯沙龍的活動，包含了現場的道長，還有線上的朋友們大家好。相信各位道長辦理刑事案件的時候都有一個經驗，就是案件打完第二審、要進到第三審的時候，那其實算是一個很大的門檻，因為大家都知道，第三審的限制比較多，尤其第三審我們寫書狀上去之後大部分案件不會開庭，所以我們也很難跟法官有直接面對面溝通的機會，最高法院最終會給你一張紙，先告訴你結論，那看到結論之後再等收到理由，只能從理由裡看到法官的想法是什麼。有時候會覺得說，好像我有做主張啊，或者說為什麼我沒有想到要寫這個東西，這個東西真的是重要的東西嗎？很多時候我們都會產生這樣子的一個疑惑，那有的時候這個疑惑可能是說：「啊，我真的沒有做到這件事情，我學到了。」但有時候是覺得很不服氣，就會覺得說：「哎，為什麼我寫這麼多都沒有被交代到，難道這都不重要嗎？」好，所以最高法院的第三審上訴，尤其刑事部分的上訴，向來被我們大家覺得是一個謎團，大家都不知道准駁的標準到底實際上為何，再加上最高法院最近幾年來的裁判品質都非常的好，有很多的裁判也都是我們會經常援引的。所以我們今天就非常地榮幸可以邀請到現任最高法院法官—梁宏哲法官來跟我們分享有關於第三審上訴的一些重要眉眉角角，當然還包含了大法庭、特別救濟程序的相關技術，可以讓我們一窺最高法院的究竟，那我們就把時間交給梁法官，請大家熱烈掌聲歡迎梁法官。 梁宏哲法官：現場的、線上的律師先進大家晚安，很高興有這個機會來跟大家當面對談，今天不是一個很正式的場合，所以也不打領帶，但是我會把時間掌握在75分鐘內結束，我想多留一點時間和大家雙向對談，有必要的案例我再倒回來講，所以等一下簡報我會跑得很快。這簡報是當講義來用，正式簡報不應該每頁這麼多字，但是為免大家再去搜尋的困擾，我把相關案號的重要內容放上來給大家看。那就容我坐下來跟大家比較輕鬆地來談，以下我們就開始。 從最高法院刑事庭的法官的角度來看刑事上訴第三審，律師上訴第三審書狀哪部分是要寫給法官看的？下級審法官一直抱怨，很多判決不是寫給當事人看的，是寫給上級審看的，律師可能書狀寫很多也是寫給當事人看的，如果你這個案件是從偵查、一審一路打上來，當然很熟，但這時候要注意，避免細節寫太深反而見樹不見林，寫的太細節反而讓法官不理解重點。如果是二審終結以後當事人才來委任的或是老闆才交辦的，那這時候立足點跟承辦最高法院一樣，都是新接觸這個案件，此時不妨想想最高法院法官1個月要收20件，平均1天要將近審結1件，上訴三審是什麼樣的案件各位都知道，從閱卷、寫判決、評議到最後定稿，平均1工作天內要完成1件，裡面還有很多是動搖國本、重大金融、貪污的繁雜案件，平均一件案件只能分配到承辦法官多少時間？所以書狀要寫重點、直接切入法律問題，你寫得越多被看到的機率會越少，將心比心，如果你看一天要結一件案子的話，而且是三審這種案子，閱卷的時間只能有多久？這就是要向各位講的重點。 我們來看一下簡報第4頁，我的簡報裡面都是這樣，為了減少字數，如果是撤銷發回的案號，前面就用笑臉符號代表，因為律師喜歡撤銷發回嘛；那撤銷自判不發回的，賺不到更審，所以扁嘴符號代表；如果駁回上訴的就哭臉符號。這樣大家一看就知道這一件是撤銷還是駁回，而且不管是檢上還是被上，反正發回通通都是更審，所以都不區分，都是一律用笑臉，即便檢上被發回，我也用笑臉符號。 各位看一下最近的最高法院發回比率統計，111年刑庭是8.6％，民庭是30.36％；112年1至10月刑庭降到7.13％，民庭為28.53％，這幾年大概每年逐漸降近1%，以前人家講上訴三審是九死一生，現在恐怕不只九死一生。大家可能不會去注意到刑事訴訟法393跟394，這才是內行人要看的，如果上訴三審只看378、379那就太外行了，內行是看什麼門道？393跟394，尤其393，也就是法律審的調查範圍，以上訴理由所指摘之事項為限，394是應以第二審判決所確認之事實為基礎，法律審跟事實審最大的一個差異其實是這兩個法條，這才是最重要的法條。所以到刑事上訴三審其實跟民訴的一審起訴狀是一樣的，你聲明沒寫到就完了，就不再審查了，只審查上訴所指摘的事項，法律審真正最重要的精神在這裡。 只要看到最高法院的判決最後一行寫395條前段，那就是程序駁回的案件，這個程序駁回判決的第一段是固定例稿，第二段以下有不同的版本寫法，這種案子佔百分之多少？大概91%，只有約1%自判，這在最高法院民庭是用裁定駁回，刑庭的程序判決駁回占90%以上。所以剛才說發回率只有7.13%。因為死刑是職權上訴，沒有上訴不合法問題，會用無理由駁回上訴，修法以前無期徒刑還是職權上訴的時候，無期徒刑駁回上訴還用實體判決，現在無期徒刑都已經一樣用程序駁回。所以各位不要以為程序駁回都小案件，簡報第7頁所列的這些案件，重大金融、貪瀆、立法委員包括無期徒刑的案件通通都有，全部都是程序駁回，除了三審撤銷自判以及死刑、緩刑的案件以外，其他都是用程序判決駁回上訴，比例來說約91%。 從一個律師的角度來講，如何跨過這個駁回程序的門檻？最高法院的撤銷發回率為什麼這麼低？低到只有7.3%，其實有很多是含淚駁回的，差別在哪裡？差在上訴理由沒有指摘到，就會被程序駁回，簡報第8頁我舉例這幾件都是程序駁回，例如自訴罪名有部分是偽證這1件，該部分一審、二審都判無罪，上訴三審，是不是要用不符合速審法駁回？其實因偽證罪不能提起自訴，所以一審根本就不應該受理，一、二審都在做白工、實質審理判無罪，上訴到三審法院再撤銷自判不受理嗎？上訴理由又沒有指摘，就程序駁回了。事實上這件根本就不應該進入審理，一、二審法官和律師，大家都非常努力地做一個無效益的無罪實體判決。因為時間有限，我只講簡報所列的最後一件，這種是常見的，銀行法大家都很喜歡主張125條第3項，用刑法31條但書主張非行為負責人得減輕其刑，但107年11月1號修正生效施行公司法廢止外國公司認許制度以前，非法吸金之未經認許外國及港澳、大陸公司，都是不具有法人資格，自然人只能用第1項規定論以共犯，非負責人的行為人沒有第3項減刑的餘地，這一件其實原審仍用3項減刑已經減錯了，照理講如果檢察官有上訴就會發回，而發回是不利於被告的發回，回去以後刑度加回來；但這件為什麼仍程序駁回？通關密語在哪裡？判決第1段最後2行的這幾個字：「至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。」各位如果看到判決內這一句話，頭腦就要噹一下，不是你犯的錯就是檢察官犯的錯，讓這一件變成含淚駁回了。我如果含淚駁回常加這句，當然很多法官則是不寫，這就是我們講的程序駁回和含淚駁回。 二審辯論終結以後，才開始和解、賠錢，上訴第三審才主張有沒有用？建議各位，最好不要。要做修復式司法的話，最好在事實審為之，三審依396條雖可以判緩刑，但法律審不見得要買單，我來最高法院7年多，我一共用上訴駁回並宣告緩刑只有上面列的這3件，簡報第9頁上案號用紫紅色的就是我主筆受命的案號，藍色就是我陪席的案號，紙本印出來就看不出來了。各位看一下就知道，所列這一大堆案件，賠錢照樣程序駁回，進不了上訴門檻就無從審酌。為什麼？就是剛才我們講394條，法律審以二審判決所確認的事實為基礎，二審言詞辯論終結的時點為限，所以對律師來講，上訴第三審，如果還請求從輕量刑，會怎麼判？「本院是法律審，無從審酌。」只得到「無從審酌」這4個字，至少要講原審判如何未適用刑法59條、有哪些量刑因子未審酌而量刑太重有違法，還會審查，不採也是程序駁回，但如果只寫請求緩刑、請求從輕量刑，程序駁回理由就是：「本院為法律審，無從審酌。」法律審就是這麼嚴格，因為我們案子很多，多到沒時間再多寫什麼，所以你一旦寫錯了，沒有以原審判決所確認之事實為判決基礎、就卷內資料為具體指摘，可能連程序判決都只得到附此敘明「無從審酌」，縱二審辯論終結後已和解，也不一定是有用的。 律師以刑法59條或緩刑作為認罪辯護理由，應注意被告是否符合宣告緩刑或減輕或酌減其刑之要件。律師常主張59條酌減，但主張59條也要研究，要低於最低度刑才能主張59條，我們看過當事人到了三審在罵他的原審律師，甚至告律師的案子，像有律師連過失致死罪處判不得易科罰金之有期徒刑，也主張59條，然過失致死罪的法定刑也可以選科罰金，罰金最少可以判罰1塊錢，你是認為罰1塊錢太高要酌減為罰5角嗎？實務上也沒有判5角啊，為什麼會主張59條呢？至少如偽造有價證券罪要3年以上，酌減後才有可能進入緩刑的2年門檻。所以有些只要看到被判處有期徒刑8月、10月，就上訴主張59條酌減，會讓法官感覺：這個律師完全外行，有時候就是這樣，當你的書狀讓人家覺得你是完全外行的時候，你後面寫的是不是內行的話人家已經不會看了。…

【聲明｜國民法官案件欠缺吸引律師參與誘因…

憲法法庭法庭之友意見書   壹、 本會提具法庭之友意見書之主張及理由。 本案緣起自國內某律師事務所遭檢調機關搜索並為扣押，…