108.12證據法沙龍｜側記下《數位證據的證據能力與合法調查》
日期：108.12.14 09：30～11：30
引言人：陳奕廷律師 莊巧玲律師
與會者：陳奕廷律師、莊巧玲律師、尤伯祥律師、李奇律師、黃柏彰律師、林玥彣律師、吳紫妍律師、江沁澤律師、溫嘉玲律師、李龍生律師、羅健瑋律師、王羽丞律師、江佩珊律師、李玟旬律師、Thomas Wang、蘇凱平老師
主題二：數位證據的證據能力與合法調查
（本次蘇凱平老師之發言應老師要求不列入紀錄，老師所提及相關資訊，已發表於：
「數位證據在刑事訴訟中的性質與應用──簡評最高法院107年度台上字第3724號刑事判決」，裁判時報93期，2020年3月。 「論數位證據之原件、複製品與最佳證據法則—最高法院107年度台上字第3724號等8則刑事法院判決評析」，月旦法學雜誌311期，2021年4月。
再請各位參酌）
莊巧玲律師：
這是我在網路上找到的有趣的圖片，他的意思就是說隨著科技的進步雖然我們的生活型態會有一些科技感，會有一些改變，可是人的基本行為模式好像還是差不多。以前的人是這看著報等馬車，現在在等車的時候你會滑手機。同樣的，我們犯罪的態樣跟犯罪你所存留、所要調查的證據，可能就會有一些不一樣。
這個是我在辦理就是相關案件的時候會遇到的一些問題，有一些利用網路或者是電腦的犯罪那這個就更不用說了，可能要去調幾個大資料庫或者是他的IP，怎麼樣去追索等，這個太專業了。我要討論的是有一些傳統的犯罪因為科技的產生使得我們在調查中也必須要去面對的問題，例如說網路的誹謗，可是當出現網路的情形，誹謗的蒐證會不一樣；或是在一個證交法的案件裏面，其中在討論某一個人他有沒有去參加這個會議，檢察官證明的方式就是去該公司查扣了一批電腦，在這個電腦裏面有很多的檔案總管，用檔案建立的時間點來主張說跟你所述的時間點一樣可見你有去參加這個會議。那個案件有
一個共同被告的律師提出來說，檔案總管上面的建立時間是可以調整的，而且可以以不鑿痕跡的方式修改。審判長在準備程序的時候就跟他講說─跟剛剛那個奕廷報告的案例的思維有點像─你是爭執者你要提出申請，你要告訴我申請調查的方式，要怎麼那個去調查說這個檔案有沒有經過修正，這其實是很難的。因為它就是在一批查扣的電腦當中，事實上誰建立那個檔案也不知道，檢察官就是用建立的日期來證明被告有參與會議的那個時間。這很奇怪，因為檢察官要負說服責任嘛。
通姦罪這個案件也有一點類似，它的案情是這樣子就是有一個太太她到先生的公司去找他，先生剛好外出不在，同事就因為太太很熟就說要等一陣子你去先生座位上等一下，你可以使用網路上，她就用了她先生的電腦，在電腦裏面就發現了先生上次說要去出差結果是跟另外一個女生去日本旅遊，這個電腦裏面的file裏有一些旅行社的資訊、護照等，同時在這個file裏也發現了一些床照，照片裏面只看到床跟人但看不到地點跟時間，那後來這個案件就被起訴了。辯護人主張說太太存下來的拇指碟是一個複製品，原始證據是先生電腦裏面的那個檔案，那這個複製品它上面的建立日期有沒有經過修正，這個部份法官要檢察官盡這個說服的義務，要去證明說這個複製品跟原件的這個建立時間它是沒有經過修改的，這個法官就一直問這個告訴人說那你在這個存取檔案的過程當中有沒有其他同事在旁邊就看著你這個存這些資料，她就說沒有，那其實我的疑問是，就算有人站在她旁邊看她存放這些資料，那她這個拇指碟拿回去以後她一樣她可以去變更這個它的建立日期，所以這個問題你到底要怎麼證明說這個複製品跟原始的檔案有同一性？這是一個問題，之後有一個最高法院的判決可以給大家參考。
在證交法案件當中的這個電子郵件它發出去就是要某一個記者去發布新聞，那這個電子郵件它到底算是供述性證據還是非供述性證據？有一些判決─這個倒是沒有太多的歧異─他們是認為信件的內容是由人的語言所組成，所以信件的內容應該是供述性證據，但是這一封e-mail裏面它還有很多電腦因處理而自己會產生的訊息，譬如說發信的時間或者是你曾經使用這個IP發到另外一台IP，這些由機器所產生的電腦紀錄，這個部份是非供述證據。
