證據開示造成之冤錯案問題 | 沙龍側記2018.06

日期:107年06月26日

參與人:尤伯祥律師、林俊宏律師、高宏銘律師、莊巧玲律師、陳宏奇律師、鄭嘉欣律師、劉佩瑋律師、Thomas(美國加州律師)

記錄人:邱錞榆

主題一:引進證據開示制度之論辯

鄭嘉欣律師:今天要談的人民參審內的證據開示制度以及這個制度所造成的冤錯案問題,首先,甚麼是證據開示呢?就是為了當事人去揭露資訊使當事人可以有效地進行攻擊防禦,再來就是使被告享有充分的訴訟資訊的取得權利,確保他的權能能被順利地行使,保障他憲法上的訴訟權,而且最重要的是,要讓被告能夠接受公平的審判,還有當事人之間的證據資料要相互揭示的制度。其實在證據開示的制度中最重要的是「在當事人主義的情況下,當事人彼此之間手上所握有的訴訟資料要如何互相揭示使對方知道有這些資料存在?」在當事人主義之下,是為了排除裁判的預斷以及活化詰問制度以及淡化職權調查並且確保公平的法院,但為什麼必然要引進當事人之間互為揭示證據資料的證據開示制度?因為司法院的說法是因為起訴狀一本的狀態下,法院不能在審前接觸卷宗,卷宗也不會送至法院,因此必然需引進當事人互為揭示證據的證據開示制度,但這真的是必要的配套措施嗎?

先來看看國民參與審判法草案中的證據開示制度,有一項就是任意開示,何謂任意開示?草案的第51條第3款提到,檢察官及辯護人之間需要互相聯繫,不管是透過電子郵件或者電話等方式來確認雙方要調查的項目以及待證事實跟範圍次序以及方法,這就是任意開示,而任意開示要面臨一些的問題,首先,任意開示將全部的證據都開示完備了嗎?再來是,檢察官要將證據資料開示給律師,但是檢察官會認為任意開示法無明文,並非其法定義務,也沒有人喜歡輸的感覺,更何況這些證據都是偵查中檢察官辛苦調查而來,辯方要聲請開示的證據都與犯罪事實無關毋庸開示,最重要的是檢察官心中往往都覺得被告及辯護人在編造故事,並且有串證跟湮滅證據的可能。

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人民參與審判法草案第51條:「檢察官、辯護人因準備程序之必要,宜相互聯絡以確認下列事項:
一 檢察官起訴書記載之犯罪事實、所犯法條及被告之陳述或答辯。
二 本案之爭點。
三 雙方預定聲請調查證據項目、待證事實,及其範圍、次序及方法。
四 雙方對聲請調查證據之意見。
辯護人應於第一次準備程序期日前,與被告事先確定事實關係,整理爭點。
法院認為適當者,得於準備程序期日前,聯繫檢察官、辯護人並協商訴訟進行之必要事項。」

接下來我們來介紹三階段的證據開示,剛剛提到的任意開示可能會因為種種原因而讓檢察官不願意做全面性的開示,接下來就會進入到三階段的開示,草案53條規定,需要開示檢察官要聲請調查的證據,例如證人筆錄、調查報告等等,需要聲請調查的證據都需要進行開示,還有證人、鑑定人、通譯等等的筆錄或書面紀錄也是在開示的範圍之中,但是仔細一看會發現這個草案規定裡要開示的都是不利於被告的證據,但是開示這些不利於被告的證據實際上只會達到一個效果,給被告更大的認罪壓力。而草案的53條與日本不同之處在於必須開示筆錄以及書面記錄,在日本的話這個部分會被列為類型證據,但是草案中並沒有開示錄音跟錄影的載具,比如說全程錄音錄影光碟的內容,或者是勘驗這些錄音錄影的勘驗筆錄,這就會造成一個問題,即使辯方看到了筆錄的內容,卻也沒辦法確保這些筆錄的任意性。再來要談的是開示完要聲請調查的證據後,檢察官依據草案的第54條需要交付證據的清冊,交付方式是由辯方來做請求後為之,如果辯方漏未請求,檢察官也可能漏未交付這個證據清冊;還有這個清冊上所記載的內容是證物、供述筆錄或其他書證,但其上只有記載名稱。另外根據這條的立法理由,只要有偽變造證據、串證、危害偵查目的危及他人生命身體之虞的狀況就可以不用開示,但我認為這些都是不確定法律概念,而且最重要的是案件已經進入審理了,為何還會有危害偵查目的的狀況產生?

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人民參與審判法草案第53條:「檢察官依前條第一項、第二項規定向法院聲請調查證據者,應即
向辯護人開示下列項目:
一 聲請調查之證據。
二 聲請傳喚之證人、鑑定人或通譯於審判期日前製作之陳述筆錄或其他紀錄書面。
前項之開示,係指賦予檢閱、抄錄或攝影卷宗及證物之機會,或付與卷宗之複本。」
人民參與審判法草案第54條:「檢察官依前條規定開示證據後,辯護人得請求檢察官交付檢察官所持
有或保管證據之清冊。
前項證據清冊應記載下列事項:
一 證物:品名及數量。
二 供述筆錄:標目、製作年月日、供述人之姓名。
三 其他書證:標目、製作年月日、製作人之姓名、職稱。
有事實足認於清冊記載特定證據有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他
人生命、身體之虞者,得不記載之。
前項情形,檢察官應使辯護人知悉未記載於清冊之證據數量、種類及未記載之理由。
檢察官依第一項規定交付證據清冊後,又取得新證據者,應儘速向辯護人交付該等證據之清冊。於此
情形,準用前三項之規定。」

尤伯祥律師:這邊指的應該是他案。

鄭嘉欣律師:如果是這樣的話,我的當事人都已經在審理階段了,我還需要去考慮他案的偵查目的嗎?這個部分我覺得是對被告及辯方的辯護權有所影響的。再來是草案55條規定,辯方還能再聲請開示,檢察官聲請調查證據證明力屬於必要的,還有辯方自己準備防禦必要的,例如說彈劾性的證據,而所謂的證明力屬於必要的與日本的類型證據略有不同,日本的類型證據因為已經發展了很久,所以有很多不同的類型,而我們是把這部分規定為只要是辯方在答辯防禦所必要的都可以聲請,但是辯護人在聲請的時候要針對必要性進行釋明,可是辯護人要如何從證據清冊判斷要聲請何種證據以及要如何釋明必要性,在這個條文的適用上是會造成辯方的困難的;再來是草案56條的部分,在檢察官作完兩階段的證據開示後,辯方一定要提出準備程序書狀,而準備程序書狀中要記載對檢察官聲請調查證據的意見,以及辯方聲請調查的證據,這個條文還有一點沒有說清楚,就是失權效的問題,因為立法理由中有提到說法院是可以定期間命辯方必須提出準備程序書狀,在日本的部分要提出辯方的準備程序書狀表示辯方的這兩項意見時,是有失權的效果的,所以日本的辯護人在提出準備書狀時是非常的謹慎地,如果辯方無法確定前面兩階段開示程序拿到的證據是足夠的,就會延宕提出準備程序書狀,未來台灣會不會也在這個部分造成程序的延宕?如果法院訂了期日提出會不會有失權效?可能也是草案56條未來要解決的問題。

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人民參與審判法草案第55條:「第五十三條所定開示證據以外之證據,為判斷檢察官所聲請調查之特定
證據之證明力屬重要,且為準備防禦之必要者,辯護人亦得聲請檢察官開示。
依前項規定聲請開示證據者,除前項所定要件外,並應敘明足以特定該證據之事實。
檢察官認為適當者,應開示證據;必要時,得指定其開示之日期、方法或附加條件。
有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞之卷
證,檢察官得拒絕開示或限定開示之範圍。於此情形,應同時以書面告知理由。
檢察官受理聲請後,應於五日內開示證據,或為前項之告知。如無法於五日內開示完畢者,得經檢察官
與辯護人合意為適當之延展。 
依本條所為開示之方法,準用第五十三條第二項之規定。」
人民參與審判法草案第56條:「辯護人於檢察官依前三條之規定開示證據或交付證據清冊後,應以準備
程序書狀分別具體記載下列各款之事項,提出於法院,並將繕本送達於檢察官:
一 被告對檢察官起訴事實認罪與否之陳述;如否認犯罪,其答辯,及對起訴事實爭執或不爭執之陳述。
二 對檢察官聲請調查證據之證據能力及有無調查必要之意見。
三 聲請調查之證據及其與待證事實之關係。
四 聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。
五 對檢察官所引應適用法條之意見。
前項各款事項有補充或更正者,應另以準備程序書狀或當庭以言詞提出於法院。
第五十二條第三項至第五項規定,於前二項之情形準用之。
被告亦得提出關於第一項各款事項之書狀或陳述。於此情形,準用第五十二條第三項、第四項之規定。」

而草案第59條的部分是,跟辯方事實上或法律上主張相關,而且是防禦所必要,也就是有利於被告的證據,辯護人可以聲請檢察官開示,但這個部份馬上可以想到幾個問題,首先,假設前面的證據開始已經過了很長的一段時間,辯方提出準備程序書狀又已經延宕,那監視攝影機的內容已經因為重複錄影遭到覆蓋,比方說我主張那個時間點我是在便利超商中,但是便利超商可能兩個禮拜、四個禮拜影像就覆蓋掉;再來,電話通聯記錄有六個月的保存期限,等我想到要調通話紀錄時,可能也已經不存在了;最後是關鍵證人已經死亡、出國、行方不明,也沒有辦法聲請他到庭來進行交互詰問。所以等到第一、二階段證據開示結束後,辯方又提出了準備程序書狀,去說明自己對於檢方的主張以及調查證據的意見,同時再去聲請對自己有利的證據請檢方開示,而辯方在看了檢方開示的有利證據後,也有可能在此時才察覺到某些有利於被告的證據尚未被調查,但這個時候證據滅失的風險已經更加巨大。

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人民參與審判法草案第59條:「第五十三條、第五十五條所定開示證據以外之證據,與辯護人或被告依
第五十六條所為事實或法律上之主張相關,且為準備防禦之必要者,辯護人亦得請求檢察官開示。
第五十五條第二項規定,於辯護人依第一項規定請求開示之情形準用之。
第五十五條第三項至第五項規定,於檢察官依本條所為開示或告知之情形準用之。
依本條所為開示之方法,準用第五十三條第二項之規定。」

再來草案57條的部分,辯方只需要做一階段的開示,也就是辯方想要調查的證據,包含證人、鑑定人、通譯的陳述紀錄,或者是其他的紀錄書面,在審判前所作的全部都要加以開示,而這個部分要如何進行,以尤伯祥律師律師他們在台北地院所做的模擬為例,只有記載訪談對象的書狀是被駁回的,認為開示是不足的;而我在金門地院的那場模擬,則是用整理了證人陳述的方式,記載了大略的事實,還是被認為證據開示不足駁回了證據調查的聲請,而美國跟日本的律師表示,他們的開示的訪談紀錄是採取問答的方式,記載受訪談者的陳述內容,而非只有記載大略的事實。所以未來辯方在作開示的時候要做到甚麼樣的程度,可能是有爭議的。

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人民參與審判法草案第57條:「辯護人於其或被告依前條第一項、第二項、第四項規定向法院聲請調查
證據之情形,應即向檢察官開示下列項目:
一 聲請調查之證據。
二 聲請傳喚之證人、鑑定人或通譯於審判期日前製作之陳述筆錄或其他紀錄書面。
前項開示之方法,準用第五十三條第二項之規定。」

主題二:日本的證據開示制度緣起與開示不足所生之冤案

以上是草案的開示相關規定,接下來來看看日本制度的衍進史值不值得我們爾後作為證據開示制度的學習。在1922年大正刑事訴訟法之前是在法院可以閱覽全卷宗,一直到1948年的時候,因為導入起訴狀一本,而檢察官也幾乎不做任何的開示,一路到1959年,有一次法院做了可以閱覽開示證據的命令,但是後來檢方抗告之後,最高法院把這個閱覽命令撤銷,使得在1959年之後,證據開示變得非常困難,幾乎都不做任何的開示;到了1969年時,有一次辯方聲請認為,在證人的交互詰問當中無法做彈劾,所以法院裁定在主詰問之後就可以判斷是否要開示證人的供述筆錄,可是檢方仍然提出抗告,而最高法院裁定在主詰問之後才可以去判斷證人供述的筆錄有沒有開示的必要性,一直到2004年刑事訴訟法修正,規定檢方需要開示類型證據以及主張關聯的證據,在這之後才有比較多證據開示的情況發生。所以從1969到2004年其實是日本冤案最多的一個期間,而在2016年,經過律師不斷的爭取,才使得檢方需要提交證據的一覽表,但是其中僅限於記載證據的名稱,而且我們現在所談的證據開示內容都僅限於在審理之前所為,若在審理之後,需待法院下命令是否需做證據開示,而日本的再審至今仍然沒有證據開示的適用,因此造成了很多案件無法再審。而日本現在的證據開示方式,同樣是任意開示,然而根據日本律師所說,你不能夠仰賴任意開示,因為你不能依靠檢方的善意,再來檢方要開示證明相關的證據,開示完後,根據2016年修正的刑事訴訟法檢方要交付證據的一覽表,看完一覽表後,辯方即要開始聲請類型證據,而類型證據包含哪些呢?例如說檢方想要調查證人,辯方就可以請求開示證人的供述筆錄:或者是檢方要調查鑑定的報告,辯方就可以聲請開示與鑑定報告相關的證據,或者是當時在調取證據相關的紀錄,但是,搜索或扣押筆錄並非類型證據。可見日本是有自己的分類方式,而日本的律師就說,能力比較好的律師可以在這個階段取得90%的證據,但還是沒辦法取得完全的證據。所以在任意開示的時候仰賴的是檢方的善意,在聲請開示類型證據的時候則是視辯護人的能力而定,但是仰賴善意或者能力的制度都並非我們想要的,之後辯方聲請開示與答辯相關第三階段的證據,也就是用來彈劾檢方提出的證人或與辯方自身主張相關的證據。

而接下來要來看看日本史上在證據開示制度下造成的冤錯案當中相當有名的兩個案件,我特別重新讀了這兩個案子,首先是袴田巖事件,袴田巖他是目前金氏世界紀錄認證,因為死刑判決在監48年,創下最久的在監紀錄,我大概說明一下這個案件的事實經過,袴田巖是味噌工廠裡的一個工人,有一天味噌工廠的總經理一家,除了長女以外的四人全部都被殺害,這個案子哩,檢方對袴田巖做了46次的調查筆錄,包含在警察、檢察官面前做的,其中有45次有不具任意性的自白,而且隨便勘驗一次,就可以聽到不斷的在誘導袴田巖自白,而辯護律師團也找了心理學家去檢證這個錄音中對於袴田巖的心理強制以及誘導是不是非常的明顯,但是,上述的狀況在證據不開示的期間,不會有人知道,這是在啟動再審後才發現的事實;而更重要的是,袴田巖雖然做了自白,但他在偵查期間全都不認罪卻在起訴期限前三天認罪,起訴之後檢察官手邊的證據是不足的,但是袴田巖自白說,他穿了某一件衣服去行兇,而在起訴後一年,出現了一件血衣,當時的鑑定技術不發達,無法鑑定是否是被告的血跡,然而卻認定是袴田巖犯案時所著的衣物,當庭也命他直接試套那件衣服,測試尺寸是否符合,然而卻明顯較小,針對這個結果,檢方表示是因為這件衣服泡在味噌中太久縮水變小才會穿不上。而這個在起訴後一年才找到的被告自白中所說的血衣,也反應了一件事,也就是當今天檢方的案件理論出現後,自然就會去試圖搜尋證據來補強這個理論,但若一開始就將證據全面的開示,剛剛提到的血衣也就不會出現了,因為這個血衣就不會存在在證據清單中。如果筆錄都是公開、被閱覽的,也可以聽錄音的過程的話,就不會在再審時才發現袴田巖的自白不具有任意性。而這個案子靜岡地方裁判所在四年前開啟了再審,但在6月11號東京高裁就將這個開啟決定撤銷了,理由是認為DNA的鑑定不具有可信性。

從日本的冤獄案例可以看出證據開示制度可能造成的危險

另一個案子是東電OL事件,這件案子會出名是因為被害人是一位社會菁英女子,畢業自慶應大學,其父為東大的教授,更特別的是,這位被害人白天在東電上班晚上還另外兼職從事性交易的工作,而這位被告曾經與被害人進行過一次性交易,而在當時的證據中有一項是使用過的保險套,被告是尼泊爾人,他與另外四位同鄉一同分租了一間房子在該位被害人從事性交易的地點附近,然而最重要的是被告他的血型是B型,而死者胸部有驗出血型為O型的唾液,在那個年代DNA鑑定沒辦法做得像現在這麼完整,但是連血型都不一樣是分辨得出來的,然而這份被告被檢察官隱匿了,並沒有對辯方進行開示。而這個案子最後冤賠了6300萬日幣,就因為檢察官隱匿了這份證據,讓這位被告在監了15年。而提起再審重要的證據是跟被告完全不相符的精液鑑定報告,偵查中在被害人陰道內採集到的精液經過鑑定是與被告不相符的;這個案件還有一個特點,一審時法院判無罪,但是被告被捕的時候已經是非法居留在日本,因此法院並沒有釋放他,一路到二審有罪,關到這件案子裁准再審為止,而當時被告還是非法居留的狀態,因此就將被告驅逐出境了。所以再審過程中被告並沒有出庭,宣判無罪的當下他也不在,一直到冤賠後他才回到日本,他也說了一句很有名的話,他說:這15年讓我錯過兩個女兒的成長,這個歲月不是6300萬可以買到的。而剛剛袴田巖這個案子還有很特別的一點,一審的受命法官熊本典道其實是認為被告無罪的,但是陪席以及審判長都認為有罪,而在一審判死刑後,熊本就辭去了法官的工作,開始加入袴田巖救援的團隊協助聲請再審。

尤伯祥律師:熊本其實在辭去法官工作後也消沉了一段時間,因為他認為不該判下那個死刑判決,他在當了一陣子的商務律師賺了一些錢後,仍然無法免去心中的愧疚感,因此就出去流浪,最後遇到他的太太才重新找回生活的重心。

鄭嘉欣律師:而且他其實有向袴田巖唯一的姊姊當面表示過歉意,我們也可以從這兩個案件中看出證據開示不足是會造成冤錯案的。而司法院說證據開是可以達成以下的目的,首先是讓爭點集中、篩選掉不必要的證據,但問題是篩選證據的人是檢察官,很有可能只注意到不利於被告的證據而忽略了有利於被告的證據;再來是會促進審理,但是從日本的例子可以看出來,證據開示制度的時間很長,而辯護人為了取得證據會努力地去聲請,法院也必須下裁定,如此不斷地來回,所以時間是會拖得更長的,以袴田巖的案子為例,東京高裁花了四年才撤銷,根本無法促進審理;司法院還說了很重要的理由,是為了避免辯方以及被告看了證據後編造一個檢方無法反駁的事實。

洪維德律師:他的意思是悖於真實但檢察官無法反駁。

尤伯祥律師:其實還是老話一句,他不希望辯方或被告看圖說故事,而準備出檢方無法想到的故事版本,反而使偵查前功盡棄。不過辯方能夠想到檢方沒想到的漏洞,不就證明檢方在偵查中的隧道視野很嚴重嗎?在隧道外看到不同的風景本來就是辯護人要做的事。

鄭嘉欣律師:再來就是司法院認為辯護人喜歡湮滅證據,但我不能理解證據就已經存在要如何湮滅。我最後的小結是檢察官是證據的獨裁者,他會搶得先機而獨佔證據,因此檢察官負有證據開示的義務。這句話是日前研討會中山本律師所說的,很推薦大家去看看山本律師的個人網站,叫做山本了宣的研究日誌,他會在上面寫有關日本證據開示的實務運作方式,研討會之後我有上去看過,上面就寫了這段話,而且還會有隱匿證據的可能性以及開示的時間過常會導致不及調查證據或證據滅失的狀況發生,而且證據一覽表是沒有辦法理解證據的全貌,聲請證據開示的必要性釋明對辯護人來說其實就如同瞎子摸象;所以如果要克服這些問題,可能要透過電子卷證或者地檢署獨立設立一個閱卷室都是可能的解決方案,而非如同司法院所言,僅能透過證據開示的方式而無法沿用目前的閱卷方式。

洪維德律師:我這邊有兩點想要補充,剛剛有提到,在日本厲害的律師可以拿到90%的證據,但山本律師的意思是,他本人可以拿到90%。大家要知道山本律師是專門在研究證據開示制度的人,所以要用他的方法而且要像他一樣勤勉才有辦法可以達到90%的證據開示,如果是一般認真的律師是沒有辦法達到這樣的程度地。他在報告中也有提到,在日本的律師其實是甚麼都看不到的,不像我們卷內會有一些檢警內部作業的文書,他們都是看不到的,而他想要知道檢警到底是怎麼進行調查程序的,有一次他在法院內的書店看到一本給公務員的作業手冊,裡面內涵很多範例集,載明每一種文書的製作方式,看到文書名稱後就向政府申請揭漏給他,他用這種方法收集了700多種檢警作業時的文書,透過這樣的方式他才能比別人更了解檢警作業時的文書有哪些,甚至是職務報告書中的一些符號他也會試圖去理解,因為這裡面可能內涵細節。他有一個案子做了六年還在證據開示,而他為了整理這總共一萬多件的證據,自己開發了一套程式,透過這個程式可以輕鬆的在資料庫中找到他要的證據資料,而且還可以在上面做註記。也就是說要像他這樣的律師才能獲得這麼多證據,而一般律師沒有像山本律師如此專精的話是沒有辦法的。而他自己是說證據開示應該是很基本的事,不應該浪費這麼多時間在這種事情上。

在上次的研討會中日本律師提到,取得證據是非常基本的事情,不應該要依律師的能力而決定取得證據的多寡

還有一個是,剛剛提到看圖說故事的地方,我想他的意思是我們可以看著證據編造出違反客觀事實但是檢察官無法反駁的故事,因此會傷害到發現真實的目的。我這邊有查到一個例子,被告當天確實在場,請大家注意這個前提,只是否認有持刀殺害被害人,而卷宗內有一份被告手機的通聯記錄,而案發前後手機基地台的位置都不在案發現場,也就是說這個是一個不在場證明,而辯護人就透過這項證據主張被告當時不在案發現場,雖然被告並未主張他不在場,但是辯護人因為拿到了通聯記錄,其實就是違背真實的答辯,這是支持證據開示方所舉出來的例子。如果說這是詰問,對造一定會主張前提未建立,如果前提已經建立,例如前提是被告講的話當天有在場,而這段話與客觀證據不符,這時候要去想的應該是被告為何會說他那天在場?應該要深究這個問題才對啊!而非被告稱他自己有在場那就是客觀事實,所以毋庸爭執這點,我想這是不對的。

主題三:美國的證據開示

尤伯祥律師:我也補充一下,研討會當天我在問Sarafa律師美國辯方開示的問題,她說他們的做法原則上不是由律師去與證人訪談,所以我不太清楚她開示的是調查員訪談的紀錄還是律師本身在會議室中所做的紀錄。而山本律師則說,為了避免開示的困擾,所以後來開示給檢方的內容都是預定證人要講的內容,但實際上不是由一問一答的方式呈現。

鄭嘉欣律師:我後來聊天的時候也有聊到這個部分,他是說還是會用一問一答的方式呈現,但是是他預計會問哪些問題,以及預計要證明哪些事實,因為如果這個部分開示如果不足被駁回就沒有再申請調查這位證人的機會了,所以他們會盡量開示到讓檢方覺得OK。

THOMAS:一般來說我在美國打這種案子,首先是被告的話,他跟我的對話都是保密性質的,所以自然沒甚麼問題,證人的話,那就要看律師自己想承擔多少風險了,我會請調查員的話,一定是因為我認為這個證人有一定的可能會翻供,因為我希望我的調查員作為彈劾證人,以防止證人在法庭上做出不一致的陳述,那他們兩個人的談話我就必須要成交給檢察官,但前提是我要傳喚這位證人出庭。在加州叫做1054,這條規定說雙方要互換證據,辯方要把證據交給檢方的前提是要在法庭上使用那項證據,所以如果是彈劾證人的話就不必要,除非等時機到了再行提出即可,相反地,如果一開始就要請證人到場的話那自然就必須先將這種紀錄交給檢方。絕大多數的情況我會用英文寫說這是總結而非逐字稿來記載。基本上除非這個證人我很有把握否則我不太會自己詢問他,因為如果他在法庭上改口的話,我就必須要成為彈劾他的證人,而必須要請其他人來繼續為被告辯護,會產生很多問題。

在美國執業的Thomas與會員分享在美國操作開示制度的經驗

尤伯祥律師:那在這種很例外的情況(自己詢問)下,你會做紀錄嗎?

THOMAS:會啊!因為我的看法是如果這個證人對我夠不利的話,我根本不打算傳喚他,所以我不需要將我們曾經談話這件事跟檢察官說,而如果我打算叫他出庭,表示他對我來說利大於弊,既然如此,呈過去給檢方也是OK的。

尤伯祥律師:也就是大原則是要叫他上法庭才需要揭露吧!

THOMAS:沒有錯。辯方是如此,但是檢方不是,只要對辯方而言有可能有利的證據檢方就有呈交的義務。

尤伯祥律師:如果是你自己訪談狀況下所做的訪問記錄,送上法庭前需要先給檢方嗎?

THOMAS:要。但不需要把自己所想的事情、所作的筆記交給檢方,但是證人所說的話要。

尤伯祥律師:那檢方會說這個記錄不夠完備嗎?

THOMAS:他如果覺得不足會自己請人去再次對那位證人進行詢問。

尤伯祥律師:所以在台灣的話,可能會出現的狀況是,把談話記錄交給檢方後,檢方就自己發傳票請那位證人來說明,這在台灣被稱為任意偵查,找他去沒有任何的強制力。

THOMAS:在美國也是一樣的,如果我接了一個案子,而這個證人對我而言夠重要的話,我會讓另一個律師擔任他的辯護人,唯一的功能就是當檢察官傳喚他的時候這位律師會主張拒絕接受訪談,我們有幾個事務所會互相幫對方作證人的辯護。

尤伯祥律師:會是同一個事務所的律師嗎?

THOMAS:不一定,通常都不是,我覺得會有利益衝突的問題,我們通常是協會內的成員互相簽約幫助這樣,因為有時候是警察直接到證人家中敲門要訪問,這時就需要有合作的律師馬上趕過去。

洪維德律師:台灣我覺得不一樣欸,如果發了傳票就不是任意性的阿!

尤伯祥律師:對,台灣的檢察官他在任意偵查的時候會發通知,就不具有任意性。

洪維德律師:然而起訴之後還是可以發傳票阿,發了傳票就一定得到阿,而且證人也有作證的義務。

尤伯祥律師:所以我現在有點弄不清楚任意偵查的時候會用傳票還是通知。

鄭嘉欣律師:基本上檢方會用蒞字案號,從中又可以分出立他字案號,他字案件只能發通知而無法發傳票,但是很重要的是,我們不會用偵查庭,會用談話室或者是檢察事務官的談話室來做筆錄,這個筆錄不會給辯方,因為這是檢方自己做的任意偵查。以前就曾經有一個案子,在起訴後因為法官認為偵查不夠完備,所以就希望公訴檢察官能再提出一些證據以免遭到駁回,公訴檢察官就回去跟同事商量,後來就以被告尚有共犯需查,而共犯年籍資料不詳待查。

高宏銘律師:他案可以通緝嗎?

鄭嘉欣律師:一定要簽呈為偵字才能通緝,依照分案規則就有他案偵案的分案規定。

尤伯祥律師:美國的檢察官在獲得證據開示資料之後,假設也再次去訪談了證人,所得到的證據資料是不是也該開示給辯方?

THOMAS:一般來說要,除非是純粹彈劾性的記錄。但絕大多數情況檢察官都會交過來,因為他們很擔心對辯方有利而他們沒有意識到,所以他們檢察官的態度反而是不管甚麼證據都盡量開示。

尤伯祥律師:這跟我看到的資料是一樣的,我看到的資料就是美國的檢察官很擔心在的時候因為證據開示不足而被撤銷。

THOMAS:因為檢察官最容易失去律師執照的原因就是被法院認定有隱匿證據的事實,所以我之前打過一個案子我拿了將近兩個TB的影片,檢方把手上有的全部資料都給我了。另外一點剛剛有提到可能有類似的地方,檢察官跟某個證人說我想要找你訪談時,我們會請其他律師來幫忙拒絕,然而檢察官也可以賭,發個通知給證人,直接通知他來開庭作證,但一般檢察官不太會冒這種風險,因為這種時候我通常就不傳這個證人了,因為你傳的證人如果做了對我有利的證詞,陪審團不會懷疑他說話的真實性。

尤伯祥律師:那辯方敢不敢用同樣的策略呢?例如辯方訪談過某個證人或者調查員訪談過某個證人,但是叫調查員不要做記錄回來直接口頭談。

THOMAS:之前有一個案例說,不只是書面的,即使是口頭的訪談記錄也需要呈交給檢察官,跟檢察官一樣,律師最快失去執照的方式就是湮滅證據,所以一般我們絕對不敢做這種事,因為可能訪談中他有些事不想被記錄,但是在法官面前卻全盤托出,檢方問說律師知不知情,證人說知情,那律師就完蛋了,所以我們絕對不會做這種事。

尤伯祥律師:那如果是你自己訪談證人,你敢不做記錄嗎?

THOMAS:我自己的話是一定會做,但是我不想要他來就可以不要叫他來。如果真的太不利,這樣也不需要向檢方說有這個證人的存在。不然我們提交列表的時候有他卻沒請他來,檢方看到一定馬上派人去找那個沒來的證人,畢竟一定是有問題我們才不請他來,所以我們會確定要請哪些證人到庭之後才提交證人的名冊給檢方。

尤伯祥律師:這樣聽起來你訪談本身是一定要做記錄的,然後要傳喚的話就必須要先交出去給檢方。

THOMAS:唯一比較可能出現例外的地方就是在第三個層次彈劾證人的時候就會發生很奇怪的事情,例如說檢方有一個證人,我請一個彈劾證人,而這位彈劾證人本身有犯罪的記錄,所以檢方請了另一位證人去彈劾他,然後我又對這個證人也有另一個彈劾的時候,在陪審團面前根本沒辦法有這樣充足的準備就會很亂,除此之外應該事前都會先做好。而且我們有開審前的證據排除,在那種時候一般法官都會強烈建議在開審前三十分鐘就把要爭執的部分跟他說,到那個時候基本上就是無法在拖延一定要將資料呈交出去的時候了。

尤伯祥律師:但是我現在有點不太了解,如果開示的條件是我手上有甚麼資料要開示,那假設我是一個懶惰的律師,在訪談中就是沒有作記錄的話,而我又想傳喚這個證人的話又會如何呢?

THOMAS:法條本身有規定要做這項記錄,1054規定在訪談過後要跟對造說訪談的大致內容。

尤伯祥律師:也就是你們是明文規定只要訪談證人,然後打算傳喚他出庭作證就需要寫一份訪談紀錄交給對方。

THOMAS:我自己也碰過一個蠻有趣的案件,那個案件我有兩個案件理論,一個是他做了但是他有原因,另一個是他不在場;剛開庭的時候我原本是打算說他不在場,那我也知道因為我有兩個理論在做挑選所以我的筆記寫得非常的詳細,然後等檢方的舉證做完之後我發現這條路好像行不通了,那個當下我就把要證明他有做但是有理由的證據全部呈交給檢察官,這個時候檢察官當然不開心就罵我,說我湮滅證據等等,我就將我的筆記給檢察官看,跟他說我是在剛剛的這個時點才決定要更換我的案件理論的,在那之前我都是打算採取不在場的立場,在剛剛的時點更換後所以才在這時候將證據呈交給你,所以我沒有違反1054。

尤伯祥律師:因為他們的訴訟結構跟我們是不一樣的,他們分割成上下半場,先由檢察官進行主張及舉證之後才換辯方提出自己的理論及舉證,所以是有空間這麼做的。

洪維德律師:可是我不懂,檢方的證據在開庭前也會開示給你,你看到的時候沒辦法判斷要採取哪個理論嗎?

THOMAS:你要看證人的表現,有些證人在庭上的表現很不可信,這個時候就會影響我的理論採擇。一般來說只要有複數理論的案子我都會慣例性的把筆記做的很詳細,因為你永遠不知道檢方的證人在陪審團面前呈現的感覺是怎麼樣。

洪維德律師:我覺得上下半場在台灣是不可能實現的,因為對於司法院來說,真實就只有一個,怎麼可能可以有兩個理論呢?你一開始就該告訴法院你的理論是甚麼才對。

THOMAS:我們那邊有一句話說,其實刑事辯護就是分三個說詞,第一個是沒做過,第二個是做了但有原因,第三個是主張別人做的,基本上不脫離這三個抗辯方向,那在開庭的時候這三個方向都要放在自己的口袋裡,有時候檢察官會很烏龍的忘記某些環節,而上半場之後檢察官也不能再提新證據了。之前有一個案子是毀損罪的案件,檢察官在論證的時候忘記請證人證明這個東西是私人的財產,在上半場結束之後我就直接請求法院駁回,因為檢方沒有任何證據能夠證實這個東西到底是私人財產還是公家財產,這個案子就結束了。

尤伯祥律師:我之前看過一個英國律師寫的回憶錄,那本書名叫《律師為什麼要為壞人辯護》,書名看起來很嚴肅,但內容很有趣,英國的制度很好玩,英國原本是沒有正式的檢察官存在,是在近代才成立皇家檢控署,而這個檢控署裡面的人也不像我們的檢察官,反而比較像是法扶的律師,分案給你後再由你去進行公訴,而裡面的律師通常也是比較菜一點的律師,因為案子不多就來接這份工作,所以那裏流傳一句話就是如果這些律師去聽青少年足球應該撐不過上半場,他們常常在舉證完後就被資深的檢察官叫過去痛罵一頓,不需要等到律師異議法官就直接駁回了。

THOMAS:可是也有反面的,我也有碰過很糟糕的辯護律師,我之前看過一個新手的辯護律師,法官在檢察官的論證結束後,法官看著辯護律師說你有沒有要異議,律師也很四平八穩地說沒有,即使法官已經提醒證據完全不足了,但沒有提也是沒有辦法。

莊巧玲律師:請教一下你剛剛說如果你有兩個理論的話筆記會做得很詳細,想問一下詳細是甚麼意思?

THOMAS:例如說在檢察官請出他的證人的時候我就會記錄下我的判斷思路的變化,是如何放棄前一個理論到形成要做另一個理論的過程,透過這樣去證明我已經做到了法律上應有的義務了。

莊巧玲律師:所以一次只要交一個理論出去嗎?

THOMAS:因為第二個理論我還沒有要使用所以不需要提交。

尤伯祥律師:其實你們這種有兩個理論的情況有沒有衝突的問題?困擾台灣律師很久的問題就是如果當事人跟你講的是一個版本,但在法庭上卻要呈交另一個版本的時候該怎麼辦?

THOMAS:我也是會遇到這種情況,但其實大多數時候當事人都不會告訴我事實是甚麼,而美國有一個不成文的規矩,就是在法庭內是絕對不能說謊的,所以如果我的客戶已經告訴我案件的事實時,我不能幫他說謊,所以我就會把他叫到庭上去,跟他說,告訴我們發生了甚麼事,然後就坐下,這句話就是讓法官以及檢察官知道他接下來的發言我是不贊同的,而這個雖然法官跟檢察官知道,但是陪審團卻不知道,所以如果陪審團願意接受他的說法那是OK的。一般來說檢察官在這個時候就會瘋狂的記錄筆記準備詰問,因為他知道我認為被告所說的是謊言,但是被告永遠有資格提出他的證詞。

尤伯祥律師:這在台灣沒有問題,因為台灣完全鼓勵講話。

THOMAS:這是我很怕的一件事,一般來說我很不願意讓我的客戶出庭講話。

尤伯祥律師:那在案件進法庭前,你都不會問你的當事人說,到底是發生了甚麼事?

THOMAS:會,我們會做模擬,也就是由我擔任檢察官的角色對我的客戶進行模擬的詰問,然後看他的回答。可是很多時候他們本身不會跟我說實話,只是會在準備中不斷地修改他的證詞,而辯護時我們也不太想知道事實是甚麼,知道太詳細感覺也不太好,一般我都會講說,我相信你,因為我的責任是相信你,但是重點是要讓法官以及陪審團相信你,你覺得你現在說的話法官跟陪審團會相信嗎?那他大概就會知道我的意思了,如果還是堅持那我也沒辦法。

尤伯祥律師:那如果你在測試他適不適合上證人台的時候他告訴你了一個講法,可是在法庭上你可以講另一個講法嗎?

THOMAS:可以啊!但是你不能說謊啊!一般來說另一個案件理論可以啟用的原因通常是因為檢察官的證據出了某種問題,跟你原本想像的有偏差,有些時候我甚至會叫原本預計要作證的證人不要作證,因為可能只要指出檢察官舉證的不足就可以贏了。那我的原則是不會讓客戶在我的協助下說謊,可是檢察官自己的證據有漏洞是對我而言是沒有任何問題的,這是他自己的不足。

洪維德律師:那這樣子的話檢察官不就被突襲了嗎?因為新傳喚的證人與原先預定的不同。

THOMAS:是這樣沒錯,因為陪審團在那邊是不能延後審理的。

尤伯祥律師:所以需要很嚴肅地跟法官好好交代,但是法官也有可能裁定證人不准提出啊!

THOMAS:理論上是,但是我那件案子是我的證人就是被告,而被告有絕對的發言權,所以就不存在這種問題。

尤伯祥律師:所以你原本在A理論下原本要傳喚三個證人,但因為理論的轉換所以把前面三個證人都捨棄,轉而用你的當事人作證人。

THOMAS:還有附加一些補強的證人啦!通常會選擇某個理論一定是因為這個理論是最有把握的,你會換成另一個,只有可能是檢方的舉證出了甚麼問題,讓你去改自己的理論,這樣子我是認為沒問題的。有些時候甚至是有給對方看電話的通聯紀錄,他可能認為我要主打的是有在場但沒有做這件事情,在舉證的過程中就忘記證明我的當事人有在場,所以我就覺得要更改我的理論。

尤伯祥律師:我理解一下,你們之所以可以客戶與自己的說法不同,最主要的原因是,第一個,在何謂真實的看法上你們跟我們不一樣,台灣會認為當事人所說的會拘束辯護人,至少在法庭上所講的不能與當事人告訴你的不同;但是美國對於真實的看法是,即使當事人跟我說了一個A版本的故事,但是那個也可能是假的,所以辯護人完全有空間在法庭上主張一個最有可能獲勝的B版本,只要當事人不要坐到證人台上去就沒有問題,因為如果當事人在證人席上做完陳述後,我就只能指稱我的當事人在說謊或者是我要放棄我的版本而支持當事人的說法。你們能夠這麼做很大部分的原因是對於被告是否需要坐上證人席有很大的空間,所以才能這麼做。

THOMAS:還有一個是態度的問題,因為檢察官背後可以說有整個國家在支撐,而我的客戶只有我一個人,假設我的客戶有罪是事實,而他被判無罪了只有兩種可能,一種是檢察官太爛,另一種是法官太爛,沒有第三種可能,因為我們的資源不成對比。

尤伯祥律師:台灣的法庭連行使緘默權都很困難,我執業20年來只有兩個案子行使過緘默權,到上個禮拜為止應該算是三個案子。

THOMAS:說實話,我的客戶出庭作證一定都是最沒辦法的辦法了,我曾經有過一個華人的客戶,我讓他出庭作證唯一的一點就是讓他讀警察當時詢問他的問題,我請他自己來讀,因為我要請他自己念證明檢察官問甚麼他根本聽不懂,因為他的英文太爛了,那個檢察官後來交互詰問時想問其他問題,但那些問題已經不在爭點的範圍內了,所以那種狀況下雖然我的客戶沒有保持沉默,但是還是能夠避免被問不想被問的問題。甚至有些法官會跟陪審團說,他不作證有很多很多的原因,甚至是你們想像不到的正當的原因,這方面都會事先在陪審團面前先提及。

尤伯祥律師:在台灣只要被告有在法庭中做過一定的陳述後,法官就不太會接受相反的說法了。所以我都會跟我的學員說在做準備程序之前就要先想好自己的案件理論是甚麼,不過台灣至少以目前的閱卷制度來看,至少有機會在開庭前拿到全部的卷宗,所以可以作完整的準備。

台灣目前還有機會在開庭前取得全部卷宗,更應該做好完整的開庭準備

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