《美國審判中彈劾證人的各種方法》(上) |刑辯沙龍側記 108.09

日期:108年9月19日

參與人:尤伯祥律師、鄭嘉欣律師、陳明律師、莊巧玲律師、李宗惠律師、江沁澤律師、Thomas Wang

記錄人:朱芳儀

THOMAS WANG:

我先跟大家做兩個聲明,第一是我這個人講話比較隨興,分享的東西也很隨興,所以各位聽的時候還是適當地就是把它套用在台灣可行的範圍內,希望不要誤導大家。
另外則是像剛剛尤律師說的,今天我分享這個主題,蠻期待大家分析這些方法在台灣適用度有多高,我盡量抓了一些法理上的概念,但人土風情上站不站得住那就是另外一回事了,所以我也希望聽聽看大家對於這個適用度的意見。

|主題一:證據的可用度與可信度|

THOMAS WANG:

我們先從這句話說起好了,”In trial, the credibility of a witness is always material.” Material是「重要的」,credibility是「可信度」,換言之就是說每一個證人他是否可信,在審判中都是非常重要的。為什麼會這麼說呢?我先跟大家分享兩個基礎的概念,我們那邊有句話叫做”that goes to weight, not evidence.”就是指它是重量的問題,而非它是否可被採用的問題。那用中文大概可以解釋為「可用」的證據不一定代表是「可信」的證據,兩者是不一樣的,這兩個概念要做基本區分。
所以說每一個證據的可信度本身是一個戰場,而它的可用與否是另一個戰場則是另一回事,那是證據能力的問題。但今天若只針對可信度來討論,每一個證人我都會去思考他可不可信、為什麼可信、為什麼不可信,我如何把他的可信度拆掉。
比如說證人是警察,他不認識被告,因此或許他是可信的;那反過來,可能也有其他的原因會讓他有偏頗、他可能會有一些不恰當的言詞、他可能以前做過相反的陳述,這些都是不可信的,我會把它做一個表單列出來,讓我自己知道我有多少把握把這個人的證詞打下來。

|主題二:彈劾的兩種概念|

而關於彈劾,我有發覺台灣對於彈劾似乎沒有分得很清楚。
兩種概念,彈劾的話是指你只是對他的可信度做爭執,而不是就真實性做爭執。比如說證人在一審說過A,在二審說B好了,那如果你進行彈劾,並不是指你認為A是真實,你只是指出證人先前講過不同的話,所以他今天講的不可信而已;反過來,如果你今天要說的是證人一審說A今天說B,證人今天說的是錯的而A才是真實的,那是傳聞例外,那又是另外一主題,我們今天先暫時不談這個。

這是美國的一個cartoon,它說”Counselor, you know that the jurors have the right to weigh the credibility of a witness.”因為美國是陪審制,所以每個證人其實他可不可信,陪審員隨時在打分數,這個漫畫就把它畫出來,由陪審員舉牌看你有多少分這樣子、看看你可不可以信喔。打個比方,當初我的老師教我,他說如果一個證人不可信他的證詞就不再重要了,為什麼?今天假設我有四分之一的部份是說謊,那你們還敢信我說的任何一句話嗎?雖然有四分之三的時候是誠實的,可是你無法分別,right?這就足以打破我所有的證詞了,因為你們無法確定什麼時候是真實的喔。

|主題三:反詰問與彈劾|

THOMAS WANG:「在聯邦的證據法裏其實有明定,除了主詰問當中的範圍可以問以外,關於這個證人的可信度也可以問。這就是彈劾的基本的來源,法律上承認一個證人他是否可信是反詰問的主要兩大範圍之一。」

講彈劾之前,我必須先跟大家講一下反詰問,有一句話說反詰問是“The greatest legal engine for the discovery of truth”。而聯邦證據法特別講到:Cross-examination反詰問不可以超過subject matter of the direct就是主詰問的範圍。重點是”and matters affecting the witness’s credibility.”所以在聯邦的證據法裏其實有明定,除了主詰問當中的範圍可以問以外,關於這個證人的可信度也可以問。這就是彈劾的基本的來源,法律上承認一個證人他是否可信是反詰問的主要兩大範圍之一。
等一下我會跟大家分享為什麼「Why、How、 So」這些問題千萬不要再問了,我會跟大家分享一些慘痛的經驗。反詰問在美國有兩個大的流派,今天我沒有太多時間跟大家多分享,不過我可以簡單的介紹一個人Larry Pozner,他是非常有名他的心理學跟以psychology入反詰問的大師,他的技巧很特別,他主張人在緊張的時候會來不及說謊。所以當我在反詰問一個證人的時候其實是我跟他的comfort的較量,他有多comfortable?我有多comfortable?我只要把我的comfort level拉到最高並讓他不安,他就無法說謊,他就必須給我要問到的答案。
那另外一個流派是trial lawyers college,那就是情感入手的方式了,那個有機會的話可以跟大家來分享一下,那個農場要求學員一定要去那邊住6到8個禮拜,然後那裏面是沒有social的,你連wifi都沒有,那邊會找人來教你演戲等等,有很多很特別的課程,那個college是在懷俄明州,而他的創立者Gerry Spence被認為是criminal defence的forefather。

|主題四:彈劾的一些基本規範|

那我們先講一下一些基本的規範,首先是明文跟非明文的操作方式,因為其實一個人的可信與否不可能用條文列出來,有太多可能的偏頗而法律上不可能一一列出來,所以有些明文是大家常見的,有些是非明文的大家就是要靈活一點去運用。聯邦跟加州的證據法裏面都有規定兩造皆可以彈劾任何證人,包括自己傳的證人,因為偶爾你會碰到你的傳的證人昨天的回答跟今天完全不一樣,那我們那邊操作的方法是怎麼樣呢?
我會請一個我的調查員去調查,為什麼呢?如果證人今天講的不一樣我就傳我的調查員過來,問他是不是有interview這個證人,interview他的時候證人是不是沒有喝酒、沒有吸毒,你是不是有跟他講說他要說實話,然後那一天說的話是這樣嗎?因為如果我自己是律師,不能去作證,所以需要有investigator協助。
但彈劾仍然有一些特殊的限制,比如說宗教信仰、性愛經驗這一類的不能用來作為彈劾,這是有一個憲法上的考量,但我不知道台灣有沒有類似的規範。

|主題五:明文的彈劾方式|

明文的彈劾方式,第一個是加州的證據法有特別寫到,“The court or jury may consider in determining the credibility of a witness “針對這個證人的可信度,”including but not limited to”很明白地跟不需要使用明文的規定,你可以自己去發明你自己認為可用的方式,”demeanor”神態舉止、”character of honesty”你這個人是否有誠實的品格、有沒有偏頗性、之前做過的陳述, etc.接下來我們一個一個來討論。

|主題五之一:明文的彈劾方式之一 ─ 神態舉止|

第一個是「demeanor」,神態舉止。
我來分享一個案件,當時在詰問那個證人時,我每問他一個問題他就一直轉過去看檢察官,一直看。我就問為什麼你要一直看檢察官嗎?是不是他有什麼答案是你覺得他想要的?還是你認為他有什麼答案是想要你說的?他跟你有談過你應該給什麼答案嗎?
大家注意這一點,我問的這四個問題沒有重複,很多人會認為有重複,但其實沒有,第一個是「你為什麼要看他」,再來是「是不是有他給你的答案」再來是「你自己想有沒有他要的答案」,最後是「有沒有他給予你一定要說的答案嗎」,為什麼要分這麼細?是因為如果你只問一個問題,他說沒有然後你就go on的話,在詰問當中其實他是小勝的,你問不出任何讓他不安的感覺,所以我們才把它分開來。
在美國也律師一樣會被異議objection,你不用怕,首先是你在彈劾時不能怕,因為對方一定會object,如果檢察官彈劾我的證人我也object,因為我的證人我要救一下。
那我們今天討論一下法理上到底站不站得住腳,我們試想檢方難道不會懷疑我們串證嗎?如果我的證人在上面,檢察官每問他一個問題,他就看辯護人然後問可以回答嗎這樣他才回答,檢察官會不會覺得奇怪?會吧,那既然是這樣子的話為什麼我們不可以懷疑?我們很常看到的是,檢察官問證人的時候永遠都是yes、yes,right、right,哇!好清楚喔,那換辯護人反詰問的時候,他就改口說我不太懂你的意思,你這個問題可不可以再清楚一點,我其實記不太得了。那我就可以問啦,為什麼兩者詰問會有很明顯的不一樣?難道是你跟檢察官談過了,你有準備而來,可是為什麼我不能舉出來?如果反過來的話檢察官可能會舉出來彈劾啊,所以法理上我們是站得住腳的,只是不太禮貌。

|主題五之二:明文的彈劾方式之二 ─ 誠信品格|

「character of honesty」,可以分成兩種,一種是你如果有過定罪的案底,在美國的法律上有一個推定,如果你犯了某一些罪的話,我們推定你這個人可能會不誠實。所以要注意的一點是,我們現在討論的是你是否誠實,而非你是否犯過罪,換句話說就是如果今天我是被告我曾經有犯過罪,但如果我沒有提供證詞的話,檢察官就不能夠翻我曾經的案底,因為現在的待證事實只是我是否誠實,而如果我沒提供證詞的話,討論我是否誠實是沒有意義的。
很多時候檢察官他們會希望用這樣的方式,跟陪審或法官說這個人案底很多,代表這是個壞人,講假裝為了討論你的誠信,實質上是為了告訴陪審團說這個是壞人對不對,此時就要注意待證事實到底是什麼,如果是我的誠信的話我沒有提供證詞無須彈劾。
再來是直接的品格證據。有些情況大家對你有個公認的態度就是你不誠實,假設你曾經有過偽證,你沒被定罪的原因是因為檢察官忘記起訴、法律時效過了,在這種情況下的話可以做為你的誠信品格的彈劾。
「Reputation/Opinion」,其實有點危險,因為雙方都有可能用這個方式,我之前碰到的有個證人是大學生,大學生總有討厭他的同學在喔,你問大學生他可能不會說因為特定的原因不喜歡他,當然不敢講這麼直啦,他可能會說他這個人自私啊這個人不誠實啊這一類的話。我在聖地牙哥的時候那邊有三個大學,有很多學生,所以這也會是我們蠻常彈劾的一個方式,比如說問,你上課的時候期中考沒去考,然後你跟老師說啊因為你生病,這個是事實嗎?不是吧,對不對,我找到別人說你當天根本就是出去玩玩到宿醉了不能去考試,因為你這種情況可以說謊,為什麼我不可以懷疑你今天在法庭裏面因為別的原因說謊?說實話有一點危險性,但我要強調的是其實法理上這些彈劾是完全站得住腳的,你如果我們今天討論的是你是否誠實,那你曾經在很嚴重的事情說過謊這件事,當然可以被拿來做為彈劾或參考你的可信度的資料。

 

沈元楷律師:
請問一下喔,這種情況是不是很容易被異議說這個沒有關聯?

 

THOMAS WANG:
他們都會這樣說,那我就會說法條上面寫得很清楚啊,因為我們現在討論的就是這個人是否可信啊,對不對?反過來如果今天是我們的被告只是在偵查中講了不實的陳述,檢察官當然也會說徵人之前講了不實跟今天不一樣,有說過謊的紀錄啊,這是一樣的吧。
但有一點我不得不說的是,因為檢察官他是舉證方,他沒有辦法選擇性的不去舉證,因為他不舉證就沒戲唱了。我們辯方不一樣,如果我找好的證人真的會被彈劾的很慘我就不傳他,但檢察官不可以啊。所以這是有檢方比較吃虧的一點。

 “Evidence of the good character is inadmissible”,你的good character沒有證據能力去support你的可信度,除非我已經有bad character出來了,也就是說我在彈劾你的證人之前,你不能夠先去救你的證人,不管是檢方還是辯方都會擔心自己的證人被攻擊,那是不是能夠先打預防針讓他看起來非常可信?法律上有明訂不能這麼做的,所以聽到什麼這個警察連續三年獲得最佳優秀員警獎,這一類的全部都是異議,反正就去彈劾他,而且關聯性到底是什麼?很優秀跟你到底是可不可信到底有什麼關聯?我不知道台灣會不會有這種現象啦,不過至少在美國的法律來說是有明定不可以這麼做的。
所以我這邊有講到這個常見的操作嘛喔,親人、好友、誠信的風評、案底一系列的,然後我特別提到perjury就是偽證,為什麼?因為很多時候我們沒有去發覺很多警察他們曾經有這種嫌疑,那你反詰問你就問啊,你曾經在某年某月某日做出證詞當時你有具結,當時你知道一個人的清白與否交在你手上,那個人可能會因為你的證詞而坐10年或者無罪釋放,當時你做了不實的證詞是吧?
我們律師自己有個database,我們大概知道說哪些警察實在是很糟糕,那我們就會去調他的transcript,把那個影音弄出來的技術蠻成熟的,把錄音打成transcript其實速度都蠻快的現在,我不知道台灣有沒有這樣的service,可是在美國速度很快,有些時候很多時候很多案子你破就破在這一點上,那檢方的證人我無法相信他,這一點是也是檢方他們會吃虧的地方,因為我們的證人很少會去長期作證,可能一輩子就是一個、兩個案子,那檢方不一樣,他的警察、專家是要10幾年作證的啊,他一定有之前的陳述。
在美國的律師之間有一個database,我之前也常在群組中分享一些新的進展,那所以我們就會,比如說有一個審判要開始,其中有一個警察,我就會問說有沒有人有他相關的資料,因為檢方也會這麼做,他會對辯方的專家有一個database。我還蠻鼓勵大家可以考慮做一個這樣子。

 

李奇律師:
在台灣好像主要都是對證據先做防守,感覺我們都會把專家的經歷先丟出去。

 

尤伯祥律師:
那個是專家的經歷,是他有沒有作證資格的問題。在台灣的鑑定制度底下,其實鑑定前不會先審核鑑定人有無專家資格,那個差別就是鑑定報告要不要用,最終都在法官的自由心證的範疇之中。因為我們的鑑定的規定是,只要是一個受法院委任或者受檢察官囑託鑑定完成的鑑定,形式上就滿足了證據能力的要件,那接下來全部都是證據憑信性乃至於證明力可採與否的問題,甚至鑑定人也不需要來法院作證,那份鑑定書面只要法院想採用就可以用。

李奇律師:
因為我們常常看到法官拿到的鑑定報告,通常有一頁就會是鑑定人的學經歷,說他受什麼訓練,看起來就是很可信的樣子,如果照這個邏輯我們是不是之後拿到鑑定報告就可以說,其實那一頁就是他的證據能力?

莊巧玲律師:
好像有規定一定要有相關的學經歷啊。

尤伯祥律師:
你講的那個是最高法院的判決。因為外界一直在罵測謊,所以最高法院就把測謊歸類為鑑定,因此測謊報告也必須要符合鑑定報告所應具備的法定程式,程式裏面就包含了我上次簡報所列出來的要件,裏面第一個就是說明專家的學經歷,然後那個測謊儀器有沒有經過定期的保養跟檢測等,上次我也說過鑑定報告的法定程式是很容易滿足的。

沈元楷律師:
那這樣子就是這一個誠信品德是講的是一般的證人嘛,但剛才講到的應該是專家證人,兩個應該不一樣。

THOMAS WANG:
對,應該說是任何證人都適用,可是如果是專家的話當然要另外滿足專家的門檻。
可是我會做一個區分就是,究竟是要滿足專家門檻,還是證明他本身的可信度,這是兩個概念的。所以大家可能可以考慮到待證的事實到底是什麼?門檻到底是什麼?哪些是真的跟這個待證事實有關?哪些其他的毫無關聯?
比如說在認定測謊的部分,專家證人做過幾千件,跟這個案子也是無關的,因為法官判了幾百個案子也還是有可能會判冤案啊,不會因為判過幾百個案子就不可能有冤案了。
我舉個例子,我覺得這兩者其實是有差別的,大家可能要想一下台灣現行法下面哪些是待證事實、是真正跟鑑定人資格有關的?哪些其實是根本就是捧他而已。

ThomasWang:「究竟是要滿足專家門檻,還是證明他本身的可信度,這是兩個概念的。所以大家可能可以考慮到待證的事實到底是什麼?門檻到底是什麼?哪些是真的跟這個待證事實有關?哪些其他的毫無關聯?」

|就誠信品格反詰問的操作方法|

那像我先前跟大家談的,因為美國畢竟是陪審制,所以問的時候不可能一口氣問完,而且一口氣問完就沒意思了。以下是我常用的SOP,我會問,你曾經被定罪過對吧?重罪,不是輕罪喔!重罪就是比較嚴重的那一種嘛,那你是重罪犯者,我會叫你重罪犯者的原因是因為你曾經被重罪定罪過喔,對不對,這其實每一個問題都是不一樣的,我們會用ask and answer。
同一件事我會把它拆成多個問題我,首先因為我要讓你不安,二來是我要讓我的陪審聽得到,台灣或許沒有陪審,可是相對上也是一樣,如果你問說,你曾經被定罪過嗎?他答是,如果你就接下來走了,其實這個證人覺得不痛不癢,他不覺得被攻擊到,可是如果你連續對我講一個、一個、一個、一個壓他,其實你會看到這位證人不敢再跟你鬧,因為他知道你可以─我們英文說whip他一下這樣子喔,conviction for perjury right?是你曾經做偽證,偽證的意思就是你在具結後仍然說謊對吧,你今天也有具結對吧,ok,stop。
這樣子他就絕對不會再跟你鬧,你問什麼他答什麼,因為他知道說你還可以繼續扯他啊喔。

 

|主題五之三:明文的彈劾方式之三 ─ 偏頗|

再來是Bias,首先我必須說一件事,我們聽到最大的謊言永遠是「警察跟他無冤無仇為什麼要說謊」啊,我就說你說的真好,但我跟被告也非親非故,我為什麼要努力幫他辯護呢?因為我有工作,你也有工作,不是嗎?你的工作是抓人,我的工作是辯護,這樣的情況下說不會偏頗合理嗎?right?
我認為所有的證人或多或少都會有偏頗的現象,但不是每個人你都要去彈劾吧,因為有些彈劾自己也覺得沒意思,你可以去仔細思考說這一點我到底能不能夠利用,利用的話到底我能賺得多少分這樣子。

|偏頗:案例一|

我們來討論一個聖地牙哥真實的案例,有一位警察,很長一段時間我問他可不可以採訪幾個問題,他說都不行喔。在審判中我們問說:「警官,我們剛剛在門口的時候,我想問你幾個問題,你拒絕回答我的問題對吧?」,檢察官就跳起來異議說,他有權利拒絕,你怎麼可以以此來彈劾他,可是這個異議其實是站不住腳的。
我們之所以會認為這站不住腳,是因為被告如果拒絕回答問題,你不可以因此彈劾,這樣的權利是因為有憲法的保障,你不能夠用這個去對被告有任何不利的判定的assumption。可是反過來證人又不是被告,他為什麼受到憲法保障?今天如果反過來,一個證人願意不限時間跟一方談多久都可以,卻給我10分鐘都不願意,這難道沒有辦法顯示偏頗嗎?可以吧。被告有憲法保障,如果被告不願意跟你談不能夠因此做不利被告的推定,可是這個證人是警察不是被告,為什麼不可以因此而對你做出不利的判定?
所以證人有拒絕的權利沒有問題,可是他的拒絕可以被評價啊,就像剛剛講的講到的測謊,美國測謊基本上都不能用,除了一個州是例外,如果今天你問要不要測謊,我拒絕,如果你把我拒絕測謊這件事搬到法庭上來講大家會怎麼說?認為我心虛,要不然你幹嘛要拒絕測謊?那既然這樣子,我想要反問你拒絕不是一樣的理論嗎?你要是沒有什麼好害怕的,為什麼不可以跟我聊?
那這個我們在聖地牙哥真的是百來個律師每一個案子都問,陪審庭開始前警察一定要到場,我們就跟警察說我想要問幾個問題,針對等一下你要做的證詞,每個都會說我不願意跟你講,然後我們就在法院問,每個我們都問,剛開始法官就說不行,他有權利拒絕,你怎麼可以用這個彈劾?直到後面總算有一個法官聽我們講完他說,說其實我覺得被告方講得有道理,你可以拒絕,可是你的拒絕也是一種表達,他想要針對拒絕這件事作評判,因為證人沒有任何其他的原因受到保障啊,後來我們才開始可以用這樣的方式去彈劾。

|偏頗:案例二|

3個月前一個犯人被逮捕,其中的2個月半他從來就沒有說過我的客戶跟這個案子有關啊,現在突然間說我的客戶有犯案,但你上個禮拜才認罪,被判9個月,而原本有最高9年的有期徒刑對不對。again我這邊stop,我等一下會解釋stop的原因,不過這也是一樣,我可以顯示出偏頗,因為你得到了某種好處,所以現在突然間說我的客戶跟這個案子有關聯啊。

|偏頗:案例三|

再來這個我覺得自己有點像是壞人,可是這也是一樣,問你是被害人的太太,你們結婚了7年有2個孩子,你很愛你的丈夫吧,你應該相信你的丈夫,你一定不會希望他坐牢對吧?這個案子如果我的客戶被判無罪,你的丈夫可能會被起訴,你的丈夫被起訴他有可能坐牢,他坐牢的話你的孩子可能會沒有飯吃,你孩子沒有飯吃你應該不會希望看到吧,right?我覺得這是非常合理的彈劾。當然要小心一點,不要太狠,畢竟如果人家的太太跟小孩子在上面,你還是要留點情面,所以這種的時候我就絕對不會像剛剛那麼機車的去問了。
但這也是很明顯的偏頗,任何人都會,如果今天是被告的家人來,檢察官也會說那被告的爸媽肯定幫被告啊,right?那既然如此這個警官的老婆、他的上司當然也有理由去幫他cover啊,要不然這個人真的是做了違法的事情,他可能會被懲戒,他可能會被撤職啊,你應該不會希望你的partner被撤職吧。

|主題五之四:明文的彈劾方式之四 ─ 不一致的供述|

「prior statement」就是之前做過的陳述,這裏呢分成兩大塊,第一塊應該是所有地方都會用的,就是不一致的陳述,再來空白的供述我等一下會跟大家分享。基本上有三個步驟,是我們上課的時候都會學的基本功,就是我們叫Confirm、Credit、Confront,triple Cs。
第一個是你先去鎖定他的證詞,比如說你剛剛在主席問的時候,說我那時候穿的是紅色的,他說是,好,你現在鎖定住了。
再來叫做credit,就是把它之前的證辭堆起來,因為這樣他摔得才夠狠啊,你這個案子好像曾經在警察局做過證詞對吧,那時候你知道說警察有在寫筆錄,你也知道這個案子可能會變一個刑案,換句話說,你知道你當時的證詞可能會害一個人去坐牢,警察寫完了之後,他還把那個筆錄給你讓你自己看,他告訴你說你有什麼要改的你可以說,有什麼不實的你可以說,你看完一切之後你要花多久時間都可以,他沒有催你,全部看完之後你簽字,你簽字你代表你認可當時的筆錄裏面寫的每一句話,然後你知道可能會害人坐牢,你應該不會想害人坐牢吧。
然後再來是confront,根據規定,我們會先跟法院和對造說我們現在在討論什麼,而這樣的彈劾永遠是律師最開心的時候,可是最開心的時候就容易會犯錯,做常見的是什麼?一直翻、一直翻,找不到他當時講的那句話,這個是你在準備審判的時候很重要的一環。像我自己的話,我知道有可能會彈劾的東西,我會寫在一個橫面的紙張,然後我也寫待證的事實source就是從哪裏得來的,然後可能彈劾時問一些問題就這樣子,所以做的時候我速度很快。我就跟法官講我現在是講這個證人,他的筆錄8到11頁喔,然後我走到他面前去說,我拿他的筆錄給他看,這你的筆錄對吧,ok,page 9 paragraph 3 second 2 last line,我現在讀給你聽,如果我讀得有錯麻煩你告訴我。你不要讓他自己讀,讓他自己讀就沒有意思了,問,what color is the motorcycle?blue。
你讀完一樣stop,不要再問了,我等一下跟大家分享一些慘痛的經驗,所以事先準備好是很重要的,因為你準備不足的話,你說是紅色的,然後你知道當天可能會害人坐牢,然後你開始翻,翻了3分鐘好不容易找到,抽出來跟法官說我現在要拿給他看,那個效用就不存在。

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