《補強法則與累積證據》與《消失的證據—限制閱覽的卷證得否作為認定事實的證據》|證據法沙龍側記 108.08

日期:108年8月17日

參與人:林俊宏律師、陳宏奇律師、尤伯祥律師、鄭凱鴻律師、林萬憲律師、莊巧玲律師、蔣昕佑律師、黃柏彰律師、陳奕廷律師、莊巧玲律師、蘇小雅律師、尹德菁律師、鄭俊彥律師、蘇凱平教授、梁丹妮律師、Thomas Wang、王羽丞律師、陳妏瑄律師、陳亭綸律師、謝明訓律師、林柏仰律師史崇瑜律師、林子鈺律師、蕭洛森律師

記錄人:黃則瑀

 

|主題一:實務上的補強法則|

林俊宏律師:
這一次的重點在於整理一下實務上對於補強法則的看法到底是什麼?看可不可以再進一步地把它體系化,因為實務自己就搖擺不定,所以這個本來就是有困難的。
以下會跟大家分享實務上對於補強法則的一些想法,大家都清楚法院認為證據它本身的證明力是不夠時,必須要調查其他證據作為補強。那在證據類型裏面大概會有兩種狀況是必須要去補強的,一個是法律上明確規定,很明顯的就是156條,就是被告或共同被告的自白,它必須要有補強證據。比較有趣的是通訊監察的部份,最高法院107台上字4581號判決,直接把認為通訊監察的內容屬於被告審判外的自白,所以也認為應該要做補強。也就是說,最高法院把被告的自白擴張,除了在法庭上或者是在偵查中做的筆錄以外,還包括了通訊監察的內容,我還是把它列在法律的規定底下,只是我們在實務上的解釋擴張了法條的解釋,提供大家可以參考看看。
在實務有看到一個見解,我覺得它是比較通則性的說明,這個通則性的說明其實很有趣,因為以這個通則性的說明來看,其實一般的證人就已經有問題了,可能會有偏袒的狀況,所以從這個看法來看的話,其實一般證人都是需要補強的。
最高法院後來又針對一些特別性質的證人,比如說是對立的證人、有目的的證人、相對來說比較脆弱的證人,或是特殊性的證人做分類,他說這一些人「尤應要有補強證據」,就是說這些更應該要有。
對於最高法院的理解,我覺得應該所有的供述證據通通都要有補強,可是實務上現在會特別講到要去做補強的是下面的部份,就是所謂的對立性證人、目的性證人、脆弱性證人或特殊性證人的部份。

尤伯祥律師:
所以這個判決是哪一庭做出來的?

林俊宏律師:
我沒有記,可以回去研究一下。
這個是比較通則性的說法,大家可以參考看看,我的理解是所有的證人都應該要做補強,只是這些特殊性的狀況下,更應該要去做補強,差別在補強的強度應該要更高,因為他有一些特別的狀況,虛偽陳述的機會是比較高的,所以他的補強程度應該要比較高。
幫大家做了一個簡單的整理,反正所有的證人都要做,如果特別需要的部份就是上面講的:共同被告、被害人啊、告訴人、有可能得到優惠的人、兒童、秘密證人,還有一個對向犯,對向犯在剛剛那的判決裏面沒有,可是之後有實務見解會講到,比如說行賄者跟受賄者,最高法院也認為這樣的狀況需要去做補強。
所以今天跟大家討論的就是把實務上的補強規範做整理,讓大家將來比較容易去做操作。

 


林俊宏律師:「一般認為說幼童他比較容易被影響,他的記憶或者他的表達能力表述能力各方面都是比一般的正常人或者是比一般的成年人還要弱,所以在這種狀況下他必須要再進一步的去補強他的相關的證據調查。 」

 

這是第一個部份,所謂的對立性證人的部份,大家會比較清楚,因為實務上大家都比較容易看到,被害人跟告訴人幾乎所有的案件操作上都會遇到的,所以是比較明確的,這個部份必須要有補強證據。告訴人也因為他有一個相反地位而需補強。
再來是目的性證人,幫大家整理了相關法律規定上有優惠的狀況,這些優惠的狀況在最高法院或是實務的認知中,證人可能因為做了特定的供述而會得到好處或優惠,因此容易做出虛偽陳述,所以在這樣的狀況都會要求有補強證據,包括了毒品危害防制條例第17條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條、公務人員選罷的111條、證人保護法第14條1項。這幾個是目前最高法院認為因為證人會得到好處所以應該要特別補強。
另外一種類型是幼童。一般認為說幼童他比較容易被影響,他的記憶或者他的表達能力表述能力各方面都是比一般的正常人或者是比一般的成年人還要弱,所以在這種狀況下他必須要再進一步的去補強他的相關的證據調查。
另外一種是秘密證人,這個是上個次座談的時候鄭嘉欣律師講的部份。
那另外一種特殊的證人,也是實務上比較少去注意的。有一些看法會認為司法警察、司法檢察官也是特殊證人,因為他們有追訴目的,而他們的目的就是要追訴這一些被告,他們是基於一種特殊目的的想法去做陳述,所以證明力也是比較薄弱的,因此,必須要有其他事證進一步去做補強。
實務上很少有人提及這一塊,我在查資料的時候並沒有看到最高法院對此有明確的看法,大部份都是高院的見解,也許將來可以慢慢去把他逐步做累積。
最高法院的確有表示意見,說針對司法警察或具有追訴者角色的人喔,是不是應該要做某個程度的補強。
甚至於將來我認為除了這一些以外,有一些社工可能站在利益的保護上,覺得自己是正義的,所以在做某些陳述、供述的時候雖然不會亂說,但其實會某些程度的加油添醋。所以我認為,像這種具有協助特定一方角色或當事人的角色,在法庭上的證述的證明力相對來說是比較弱的,也要去考慮在補強這件事情去做要求。
不過如同我一開始所說,其實我認為所有的證人都應該要補強,只是程度上的差異,因為人的供述本身就具有不可信的因子,而記憶陳述就都會有這個問題,可能是記錯了、可能想錯了,先天上記憶陳述上就是會有一些問題,所以本來就不應該單單以某一個特定的供述,作為認定犯罪事實的基礎,本質上就應該要有補強證據才對。只是目前的實務操作裏面,我們不認為一般證人是要補強的。
接下來是剛剛提到的對向犯、共同被告、教唆犯、幫助犯,這一些在最高法院的見解裏面很明確的認為說必須也要進一步的補強。

 

|主題二:幼童證人的補強需求|

尤伯祥律師:
我有個問題,你剛剛所提到的那些需要補強的證據類型,以幼童來說大概是幾歲?以你看到的案例來說他們大概是幾歲?

林俊宏律師:
我並沒有特別去統計他們的年齡,如果用公約的部份的話就是18歲以下。

尤伯祥律師:
幼童需要補強證據的原理,是因為他的證言容易受到影響,那麼到底是幾歲以下的小孩子證言容易受到影響,我們先不不考慮特殊案例。這可能需要一些兒童心理學的研究。

林俊宏律師:
在實務的操作上,當我認為是幼童時,我就會去申請對兒童證詞的可信性做鑑定。當然,直接用兒童證詞可信性來做鑑定命題時,實務上有可能會拒絕,因為他們認為這是審判核心,所以我不會直接以證詞可信性為命題,我會說他在做證的時候有沒有受到其他外界的不當干擾或影響。如果你就直接以鑑定可信性為命題,就很容易直接被拒絕,當然我也碰過法官直接同意,但我認為關鍵仍然是法官是否想要鑑定兒童的證詞的可信度。

Thomas Wang:
對於幼童年紀這件事,我們那邊的規定是18歲以下是進少年庭嘛,可是如果刑責重大的話可以送到adult去審。但14歲以下不可以轉到adult因為他並沒有達到基本的生理門檻。

林俊宏律師:
這應該是被告的部分。

Thomas Wang:
我知道,但是可以把這個概念挪用,14歲以下的人是很難去信任的,因為他沒有辦法受審,相對的就可能沒有很高的可信度,也就是說,其實在18歲以下也有個分水嶺。

尤伯祥律師:
這裡有兩個不同的層次,我們認為幼童容易受影響,是一些兒童心理學的研究顯示,7歲以下的小孩子他的認知能力、記憶能力還沒有發展完全,所以記憶很容易被植入,很容易讓他講出,或者相信其實自己不曾做過的、或者聽過的事情。美國有一陣子對而童性侵案瘋狂獵巫,一陣子過了以後,就發現那個其實都是假的。

Thomas Wang:
大家可以做個實驗,拿著照片然後對自己的小孩說,我們有去Disney Land,給他一點真的東西,說那天的確是早上8點起來、媽媽幫你煮早餐然後開車,你記得嗎?然後給他一個照片,可是不是Disney Land,你跟他講了幾次之後,他就會認為我們去過Disney Land。我們實務上有操作過,這就是所謂的memory implant。

尤伯祥律師:
我也遇過類似的案件,11歲的小學五年級小孩,她編造了一整個故事出來誣陷她媽媽的男朋友,後來一審去作證的時候,自己很誠實地承認說整個故事都是她捏造的。由此可知,11歲的小孩完全有能力捏造一個故事出來,到底中間界線要畫在哪裏?

 

|主題三:補強證據適格性的基本要求|

林俊宏律師:
這本來就不是法律能夠單純處理的,必須有外力來幫我們忙來判斷到底有沒有被影響,那所以你說要畫一個線其實很難。當然,國家必須要預先畫一條線,所以剛剛才說,我們現在的做法是我認為只要有不可信的風險,就是送鑑定,去鑑定說他的證詞到底可不可以信。
剛剛把補強的種類做了一些整理,下一個問題其實要問說,既然最高法院、實務見解已經說這些東西都是要補強的,那什麼東西可以拿來補強?
我本來是想要把它整理得更完整一點、更體系一點,後來發現也是有困難的,因為實務見解有點支離破碎,只能找到幾個目前看起來是比較明確得見解,說明在補強證據適格性的一些基本要求的。
第一個就是證據經合法調查,這是比較容易有的一個概念。那通常會講到的是它必須要具有關聯性,至於它跟什麼東西具有關聯性?最高法院是沒有講清楚,你要跟犯罪事實要有關聯性、要跟被告的供述有關聯性、還是要跟其他什麼東西要有關聯性?這個其實是一直講不清楚的。

 


林俊宏律師:「因為待證事實不同,證據的評價或價值會作相對應的調整」

 

這個關聯性在這邊的運用上其實很空泛,在整理時候我就想說要不要去參考一下美國聯邦證據規則401,然後看起來好像也沒有比較好用,也許Thomas也許他待會可以幫我們補充一下401怎麼去用。
第三個部份是累積證據,以最高法院的用語來說是非同一證據。有些就直接說不能是累積證據,如果是累積證據的話就不能當作補強證據。累積證據就是同樣的東西換著講、同樣的東西換著再講一次,有時候就會被拿來用。而最高法院已經衍生出一套操作模式,會說針對的待證事實不同啦,可以用來證明說他當時的情狀跟反應。所以他把待證事實換掉,就變成另外一個證據。不過這本來就是如此,因為待證事實不同,證據的評價或價值會作相對應的調整,實務上我覺得法院會會自動去做調整。

尤伯祥律師:
剛才說告訴人或被害人需要補強證據,而在性侵案裏,那個被拿來做補強證據的經常是被害人事後對第三人哀哀哭泣,那個哀哀哭泣的這個事實就被拿來當成補強證據,或者是PTSD的診斷證明也被拿來當補強證據,像這類證據算不算是累積證據?

林俊宏律師:
要看他的待證事實,如果他是要證明說有強制性交的這個事實存在的話,當然就是同樣的證據,他就是重新再講一次這個被害人講的話。如果他要證明的是他事後的反應,他哭泣的狀態,那就不是累積證據,這個是我們現在實務上的操作模式。
所以雖然同樣的一件事情,最高法院他就會自動幫他轉成在描述事發之後的情狀或反應,然後就認為不是同一證據,所以就可以用來補強。
那再來就是「不是傳聞」,最高在這邊並沒有特別講得很直接,有一兩個判決是直接講說如果是傳聞證據的話就不可以作為補強。
最後是共犯間的自白到底可不可以相互補強的問題,依照現在多數的見解看起來應該是不能相互補強才對,但現在有另外一個說法,如果同樣被告之間他的自白有被其他的證據補強,成為一個被補強過的證據,它就可以再做相互補強。所以現在的操作是,共犯曾經被補強過就可以用,這個是最高法院再做進一步的衍伸。

Thomas Wang:
我覺得是推理的問題是在,如果B共犯被補強所以為真實,可是問題是他就算被補強過也不代表它為真實啊,還是有可能是假的啊,它只是比較可能變真的,所以你拿一個比較可能變真的東西說所以這個東西為真,是邏輯推理上的錯誤。

尤伯祥律師:
其實你說要補強,但是到底是補哪一塊呢?舉例來說,可能我跟Thomas去犯罪,然後去了以後,我說我自己性侵了並且殺害了被害人,有補強證據證明這塊是真的,我講說Thomas在那個過程裏面幫我按住被害人的手,然後讓我能夠把被害人衣服脫下來,那這一塊有沒有補強很難說。

林俊宏律師:
呂金鎧是這樣的案件,呂金鎧被說跟另外一個人去犯一個強制性交殺人的案件,呂金鎧當然否認。另外的那位被告的證詞有坦承犯案,而現場都有一些跡證,所以理論上他已經被補強了,可是呂金鎧到底有沒有參與?
另外的被告講了一句話說除了我以外還有呂金鎧,而呂金鎧曾有一次確實自白過,但後來他主張被刑求,但在相互補強之後呂金鎧也有罪。這產生了一個情況,今天有一個人坦承犯案,然後你可能某一次傻傻的或可能辯方幫你做了一個不利於己的陳述,相互補強之後就定罪了。

尤伯祥律師:
其實徐自強案的困境還是在。

 

|主題四:詳論補強法則的關聯性|

林俊宏律師:
是啊,這些困境一直都在。
接下來講的是相對應的一些規定跟實務見解,第一個部份是「需要證據能力」和「合法調查」,我想這釋字582號這就講得很清楚,這些補強證據必須要有證據能力經過合法調查。
那有幾個判決提到「具備關聯性」,其中有認為要跟被害人的指訴有關聯性,有一些看法會講說是跟犯罪事實,有一些會講說跟構成要件事實有關聯性,所以到底跟什麼有關聯性的是很重要的。之前個行賄的案子,秘密證人說我有跟被告在某一個晚上去吃飯,他的補強是什麼?他拿出一張法票說這張發票就是我當時跟他去吃飯的發票。但這張發票能夠證明什麼事情?真的能夠補強他的說法嗎?如果依照這個見解的話他有關係嗎?看起來有發票,假設這個人有去吃過飯,那再往下看那能不能再進一步去補強,說那一天晚上是他跟被告去吃飯?好像不行,因為發票最多能夠證明的就是「他有去吃飯」,可是法院的邏輯之下就可以自然的跳躍到說,有這張發票證明了他們兩個有去吃飯,而且在吃飯的場合他就有給錢,這種跳躍式的邏輯思考在我們的補強法則裏面常常發現。

尤伯祥律師:
補強法則根本性的弱點就在這個地方,理論上來說法院對於證據的評價應該是自由心證,而自由心證是啟蒙的產物,在啟蒙時期之前都是法定證據,那當然很機械,實際上也造成很多的問題。所以在啟蒙時期、理性主義的作用之下就有了自由心證,但自由心證操作了一段時間之後大家覺得太自由了。因為太自由所以後來有兩種的處理方式,一種處理方式是法國大革命之後的法典運動,可以把法條寫到一千多條甚至兩千條來限制法官的權力,而這很難操作。
另外一種則是希望能夠限制法官的自由心證,於是就有了補強法則這種想法,不過在比較法上像台灣有明文規定補強法則的國家畢竟是少數。在理論上是希望用補強法則去限制自由心證的範疇,可是什麼證據可以當補強法則?也就是什麼東西具有關聯性而可以對於待補強的證據做必要的補強,這個地方又乞靈於法官自由心證,其實就是用自由心證來限制自由心證,所以關聯性這一塊永遠也講不清楚,這個就是補強法則它的根本的弱點和侷限。

 


尤伯祥律師:「關聯性這一塊永遠也講不清楚,這個就是補強法則它的根本的弱點和侷限。」

 

像貪污案件,經常會出現的情況是什麼?就是行賄的對向犯的指述看似找不到補強證據,可是在法院的有罪判決裡,用以作為補強法則的事實或者是證據卻往往會讓人傻眼。像前幾年不是有一批署立醫院的醫生跟院長被起訴貪污,有一個案子我到三審才接手,那個案子我看了卷以後,就只有聲稱交付他款項的廠商的指述,沒有其他證據可以證明有交付行為,後來法官怎麼補強的?他說這個廠商的合夥人也就是他的哥哥,在交付款項的前一天確實有因為這個廠商說要行賄被告而拿一筆錢給這個廠商。
也就是說兩兄弟一起經營公司,然後弟弟去跟哥哥拿錢說我要送給某個醫生,哥哥就拿了一筆錢給他,這筆錢當然在帳上沒有紀錄,因為是從私人金庫拿現金,所以連內帳都沒有記載,更不可能有發票或收據,所以只有哥哥加弟弟的講法,但法院認為這樣就足以補強了。這當中有一個可能性法院沒有考慮到,就是弟弟把錢給吃了,事實上是有這種可能性的。像行賄這類見不得光的事情,黑吃黑事所常有,中間人跟被告說要10萬,中間拿走掉5萬,剩下5萬拿去行賄,甚至全部吃掉的,實務上都有。所以這個有沒有關聯性?很難說嘛,可是你認為沒有,但法官說有啊。

林俊宏律師:
我認為有關聯性啦,你說這個我要說完全沒有關聯性其實我覺得也說不過去,只是說那到底足不足以確保交付的待證事實是個問題
所以跟什麼東西有關聯性,也就是說你要補強到什麼程度,才有辦法去真的去連結到說犯罪事實存在,這件事情是最高法院自己講,不過這本來就是一個邏輯的推演,我覺得那個是講不清楚的,可是最高法院的操作或者是我們實務的操作讓我覺得很奇怪的是,大家都講不清楚,可是大家可以很正常的思考說大概要怎麼推才是一個合理的推演的過程。但法院常常他的推演過程是跳躍的,他中間會少個一、兩段東西,直接跳到一個他想要的結果。

Thomas Wang:
我覺得是有兩個概念被混在一塊,一個是這個證據他所能證明的事項不足的時候,比如說他能證明A跟B跟D,是C沒有他去補這個那這樣還合理一點,可是如果他是說這個人講的不一定可信,那你去補他的可信度、他的證明力的強度,這兩者是不太一樣的概念。而且我覺得最可怕的是,至少在英美法來說的話就是檢察官或者是舉證方永遠不會先去幫他的證人或證物rehabilitation,因為我還沒有去challenge這個證物是否為真,所以你還沒有資格處理rehabilitate。
補強法則現在的問題是,剛剛那個俊宏律師說所有的證人都需要補,強其實我不一定覺得是好事,因為當你說什麼東西都需要補強的時候,法院跟檢察官就不得不把那個門檻降到只要有關聯就好,隨便抓個東西出來說有補強就算了,得過且過,反而會讓補強的門檻變得非常的低。你什麼都要補強,就算我沒有challenge你也在補強,所以法院就抓一個莫名其妙的東西說有關聯也好,有沒有真的全面性的概括也好反正有就算了,至少以我的邏輯來說我覺得碰到的問題會出現在這裏。

林俊宏律師:
這部分我倒是還沒有特別想,我只是初步的想說都應該要證據,應該說不管任何人的供述,不管是什麼證人,他的的供述都要有一些除了他供述以外的事證足以支撐。我可以理解Thomas的說法,可是細部我真的還沒有想過啦,如果說雙方不爭執的話其實我覺得也可以,這樣也就不需要大費周章去做一些證據調查。這個部份可能我會再想一下說怎麼去處理Thomas那個想法的部份。

 

|主題三:補強證據的認定與困境|

蘇凱平教授:
我想沿著Thomas的脈絡往下講的事情就是,事實上地方法院有去做區別,高院也有,他們有去談說有一種證據是不能夠補強的,就是你本身懷疑他有罪,這個東西其實是不能補強的。當今天的審判者已經懷疑這個證人可能說謊的時候,若因為別人也這麼說,兩者加在一起、參在一起看,不能認為他就是真的。
那其實很多的判決裏面並沒有去區分出這一點,但是有少數的判決確實指出Thomas講的現象,就是這個證據本身法院已經有所懷疑,所以不能夠透過別的證據來補強讓他能夠變成可以用的證據,這應該是一開始的時候要去區分開的。
只是說這個部份可能在目前多數的法院判決中並沒有去做區分,感覺上比較像是說既然證人講得有點懷疑,可能只有三分懷疑,那三分懷疑怎麼補強的?用另外我有三、四分懷疑的東西來補強你,那看起來就會有一點荒謬,為什麼補來補去之後那個可疑的點不見了變成不可以,是這個問題,不過確實有少數判決已經注意到這個情形。

林俊宏律師:
老實說我沒有碰過這樣的見解,其實在最高法院的邏輯裏面會像是剛剛蘇老師的講的,這有三、四分懷疑、這有三分懷疑合起來我做一個綜合評價就變得可行。

蘇凱平教授:
有趣的是綜合評價這件事情是釋字582號解釋容許的,解釋文裏面就講說自白跟其他補強證據是可以「相互印證、綜合評價」,這8個字是他們寫的,所以綜合評價這件事情是不違反大法官的意思,不違反155條自由心證原則的概念,所以他是可以這樣評價的,只是說細部的內涵是什麼?目前為止大法官跟法院的操作並沒有要去挑戰他,就是落到剛剛尤律師講的自由心證的部份。

 

蘇凱平教授:「有趣的是綜合評價這件事情是釋字582號解釋容許的,解釋文裏面就講說自白跟其他補強證據是可以『相互印證、綜合評價』。」

林俊宏律師:
這個部份雖然是釋字582出來的,可是他的文字其實是實務上一直以來早就在使用的,其實582號那一號解釋這個部份的文字是過去實務以來的一個見解,我認為是當時在投票的時候那一些實務界的見解把它去放進去了。

Thomas Wang:
其實有另外一個我在台灣常常聽到補強這兩個字,在美國的話你永遠不會聽到檢察官說他要補強,為什麼?因為你要補強的意思就是說有合理懷疑啊,因為某種原因有合理懷疑所以我要把它補足嘛,如果用法理去推的話不就是沒有達到門檻嘛,所以美國的法官、檢察官永遠只會坐在那裏i have no doubt. The evidence is enough.他不會說my evidence is not great but let me show you,這個概念讓我一直到現在我還沒有辦法抓到說這個到底為什麼會存在?

尤伯祥律師:
台灣的法條上面其實並沒有用補強這兩個字啦,法條的用語是仍須有其他之證據以證明其真實。

蘇凱平教授:
證明是不是為事實這樣子,原因其實是因為就像剛剛尤律師講的,市場自由心證分析評量法則。道長實務上面關心的問題比較是立法政策,因為美國的操作方式的標準其實是「無合理懷疑」不是「自由心證」,自由心證是歐陸法的東西,向來我們有兩個台灣立法的傳統就是把東西都混在一起了,自由心證跟無合理懷疑兩套不同的標準,但我們現在把它參在一起了,那在立法的考察當中我有做這個考察,或許能夠解釋Thomas剛剛那個問題,因為在美國你是要證明給陪審團看的,陪審團不管因為什麼理由他認為沒有合理懷疑就好了,他不是自由心證的,很多人都以為那樣,不是,自由心證是給專業審判者、專業法官的標準,所以這兩套是不同的東西。

尤伯祥律師:
那確實是歐陸法系的東西啦,因為事實上是相對於那個法定證據才知道它的意義在哪裏,其實在英美法系從來沒有證據法定這個想法,中世紀的的英國法也沒有。

蘇凱平教授:
那事實上自由心證到極端會出現一個情況就是說,我專業法官會對自由心證出的結論,是一般人會有所懷疑的,在歐陸法上是可以的,你一般人有所懷疑可是我專業,你們不是專業法官啊,我是專業法官,我的自由心證的運用結果是這樣我就判有罪了,你一般人會覺得有所懷疑那你家的事我不管,可是英美法的操作不是,英美法庭操作的是一般人不能夠有所懷疑,合理的一般人他是訴諸第三人標準,自由心證是訴諸審判者本身的標準,不過這個其實跟實務運作沒有什麼關係。

林俊宏律師:
其實這個就是很明顯的就是顯現出法官的思考,其實審判者的部份就像剛剛蘇老師講的部份就是,不理會一般人認知上的合理懷疑,可是我覺得實務上很多現在的案子也是這樣,法官認為這些證據的價值就是到那裏,你有合理懷疑你家的事,所以律師常常在書狀寫得很辛苦,為了製造了多少個合理懷疑。剛好可以反應在我們的審判心態或者是判決書對外的一些表現,我覺得還蠻跟我們的實務相符的。
剛剛講到關聯性,後面是累積證據的部份,106年台上字3972號直接就講了同一性質的累積證據不具那個補強能力,後面有一些文字其實就是在討論到底是不是同一性,他的判斷到底是什麼?如果待證事實變化後,他就可能會變成一個另外一種證據,就不是同一證據。
那接下來是剛剛看到的共犯之間互為補強,簡單講他就是原則上就是不可以互為補強,可是同案被告的部份已經被補強過了,就可以變成有效的補強證據,這個是我們現在實務的操作見解。
剛剛講的就是針對共犯的指訴的部份,到底我們要補強到什麼程度才可以?判決裏面告訴我們只要共犯的指訴他不是假的,然後一般人只要不會懷疑,這種文字看起來有點像英美法,可是我不知道他心裏到底在想什麼。
後面在102年這個判決說犯罪事實非屬虛構就可以。不過這個判決面後半段寫的,其實就是剛剛蘇老師提到的,就是他不可以去個別切開、去削弱,全部加在一起還是可以再做一個整合性的補強的少數看法。多數的看法是將這一些不可信、不可信加起來就可信,還有一種見解是只要有關聯性啦,之後就交由法官綜合判斷就好。
另外一個要證明犯罪事實具有相當程度的真實性,剛剛是說非虛偽,這個是必須要有相當程度的真實性喔,其實他並沒有一個很明確或者是很一致的標準,一直在變,我認為其實最高法院還沒有想清楚,所以他的文字其實也一直在變。

 

|主題六:數罪間的補強認定與關聯性|

林俊宏律師:
這個是107台上4321號,他寫得蠻多的,那他基本上還是綜合判斷說明,那這邊比較要跟大家講的是,但這邊我比較看不太懂,就是如果一個補強證據針對是數罪的狀況,每一罪都要有補充證據,好如果是數罪的話,如果說他看起來是數罪可是實際上是一罪,只要有關聯性他就可以補強。
這一篇他寫得很長,我的結論是,他似乎認為全部都可以補強,但至少他開始嘗試說在一個案件裏面,對數罪之間的一個補強證據可以補到什麼程度?他有試著想去處理,可是最後他又開了一個後門說,如果還是有關聯性的時候仍然可以拿來用。
我覺得最高法院有開始想整理自己的見解,可是他還沒有做結論,可能希望說保持一個彈性存在,這一號判決也許大家可以參考一下說將來怎麼用。其實我還沒有辦法很清楚的掌握最高法院這個判決要怎麼用,因為我覺得最後不管怎麼樣只要他開這個後門存在的時候我永遠都能用,而這個後門其實就是前面其實就提到了他就一個關聯性法則,而最高法院的關聯性法則其實非常的寬鬆跟空泛,所以我才說這個部份到底怎麼樣會抓得準?

Thomas Wang:
我覺得應該是關聯性這三個字吧,因為如果關聯性直接翻譯的話應該是你剛剛說401那個所謂的relevance,可是所謂的relevance他本身是很低的門檻,你數罪之間有relevance可能只是都是晚上發生的,that’s relevance?也許可以修正為犯罪的行為或要件之間有共通之處,而不是說只是一個關聯性這個詞。

 

Thomas Wang:「所謂的relevance本身是很低的門檻。」

尤伯祥律師:
中文很容易一詞多義,前面那幾則講的關聯性,講補強證據必須要跟待證事實之間有一定的關聯,那個比較像是證據法上最低的那個門檻,但是這個地方數罪間如有關聯,卻不是如此,這地方的關聯可能是講他的犯罪事實之間可能有更深的關聯,某種類似前面講的犯罪競合的數罪分別的規定。

林俊宏律師:
我理解,其實我覺得「關聯」很空,對我來說這數罪為什麼會一起處理?都是同一個人幹的,這樣有沒有關聯?
就我的理解的這個所謂的關聯,比401的關聯更大、更寬,因為我剛剛講的數罪一定有關聯,因為就是同一批人幹的,如果照這個目前的文字理解上當然可以用。

Thomas Wang:
我分享一個直到現在還揮之不去的案子,是當年還在公辯事務所的時候打得一個性侵案,那個性侵案的被告是賣ice cream的老人,他十幾年前曾經被一個小女孩指控說性侵她,調查之後認為說是假的沒有起訴他,12年後有另外一個女孩子說被他性侵,檢察官調查這一個也覺得證據不足,可是12年前有另外一個人講,難道兩個人都剛好捏造嗎?然後就說既然這樣我們就去起訴這個人,然後他們就拿12前那個法律追溯時限已過的案件作為證據,我就跟法官講說你這是,英文說trial within a trial,就是我在這個審判中要審12年前的那個案件,因為打掉這個證據才會證據不足,我直到現在還是很不服氣。

尤伯祥律師:
他這個關聯可能比較像管轄那邊所講的相牽連案件

蔣昕佑律師:
其實我覺得好像這個見解只是在說如果數罪都有關,數罪間有關聯性的話,某一個補強證據,就可以拿來通用,他應該講說有這個可能性,好像也不是說數罪有關聯性所以A自白可以拿去給D,不是這樣說啦。
我覺得這個判決他想要嘗試解決的問題,跟我們之前要討論的那個不是很像,他只是要說如果一個犯罪可能有各數罪的結合,如果是結合犯,因為前面是一個罪,後面也是一個罪,所以這兩個部份雖然我都自白,也都要有補強。
例如說我殺人強制性交,那我的殺人部份要有補強證據以外,我的強制性交也要有補強證據,不能說這個人明明身上就沒有任何的性侵痕跡,我就自己幻想說把她幹掉之前我有對她強制性交,那就變成殺人強制性交,我覺得他要處理的可能是這一類的事情。
但我覺得他裏面那個集合犯或是什麼部份補強就可以那我覺得這個也蠻奇怪的,例如說他說,廢棄物清理法我非法從事一段時間,最後我只查獲一部份然後接著我就說喔其實我從那個兩、三年前就開始做了,所以兩、三年前的部份那到現在那通通都是我的部份,我覺得這個也很怪啦,對因為集合犯雖然都是犯罪本質上是蒐集連續重複的行為,可是也不代表說前面的行為我說了就算,我覺得這個判決要處理的問題比較像是,如果說今天我講的話然後有前面跟後面,那因為我的犯罪有前面跟後面的自白或者是,那前面跟後面全部都要補強嗎?還是有一部份而已?

林俊宏律師:
所以其實我也沒有辦法很完全的掌握這個判決要表達的,因為我覺得兩面都有可能,我在看的第一時間想的就是一個販賣毒品的狀態,可能這一個月我賣給尤律師、賣給Thomas、賣給奕廷、我賣給昕佑,然後都賣了,然後最後可能可能就是有一個證人,只有補強到我和尤律師的部分。
可是照這個判決來看的話,雖然只有補到尤律師這一塊,可是因為你們是一個共通的一個關係底下,我這個補強證據是可以同時補到其他的部分,所以在這一個判決裏面我覺得有多重的理解方向。

蘇凱平教授:
這個判決就是我剛剛講的我寫判決筆記的那一個,他其實有兩大塊處理的地方,這邊是一塊,那我理解跟俊宏律師比較相近,他這邊講的是從競合的觀點,然後他在倒數第四行講,「犯罪競合的數罪併罰,各罪分別獨立」,所以各罪分別獨立,各罪都要補強證據,他最後一句話我的理解是他講的是這個補強證據的耗盡的性質。
實務上早年有一個見解認為,一個特定的證據比如稱為X,他來補強A案件以後你就不能拿來補強B案件了,他用掉了,那他這邊告訴你說「不是」,他說這幾個罪之間,這裡的關聯性可能是一個像剛剛幾位道長講的,就是比較寬鬆的說法,這個X證據可以補強A、也可以補強B可以補強C,然後最高法院還想要告訴你說,X這個證據不會因為你拿來補強A了你不能拿來補強B,「數罪間如有關聯性,一補強證據同為數罪自白或指訴之補強,仍有可能」,我的理解是我賣毒品給甲、賣給乙、賣給丙,那我的毒品來源是個補強證據,他可能補強了甲,那我問他再補強乙呢?他說當然可以,我理解比較是這樣。

 

蘇凱平教授:「很多法官很多法院可能拿到自白之後他是先看自白他先判斷喔這個自白講的蠻可信的,但是這個判斷方法是違反156條關於自白補強的規定。」

那這個判決確實很值得注意,他有個巨大的企圖,但是可能沒有非常成功,一方面是在這裏,一方面是剛剛俊宏律師在前面一張投影片講的,互成反比那一個,這個反比是最高法院目前為止第一次提出的概念,他說「補強證據跟被告的自白跟被害人的指訴為相輔相成有沒有,互成反比,補強證據力較弱的、較強的時候呢被告自白和被害人的指訴的證明力可以較弱,反之亦然」,什麼意思呢?從字面上來看如果說互成反比那是不是說如果自白越強,補強證據要越弱越好?那你說啊你這個是太字斟句酌了,好那我們不要字斟句酌。
實質來說他今天代表的是補強證據跟自白的證明力是可以分別判斷,因為如果你不能分別判斷自白跟補強證據的證明力,你沒有辦法知道他的比例關係是什麼對嗎。
換句話說這個判決要求什麼?要求先判斷自白強不強,那請問法院怎麼判斷自白強不強?法院不能單獨判斷自白強不強,這違反156條,刑事訴訟法156條其實他就有跟你講說自白不能單獨判斷他的證明力,要有其他證據判斷是否與事實相符啊,可是這個判決是反過來,這判決跟你講說你要先把自白跟其他證據,你要先單獨判斷自白,覺得這自白蠻可信的,那補強證據就弱一點,這個跟歷來的判例見解都是違反的。
最高法院確實在這個判決上面我覺得有非常強的企圖心,但是暴露出來的其實是實務上面運作一直隱藏著一個缺點,很多法官很多法院可能拿到自白之後他是先看自白他先判斷喔這個自白講的蠻可信的,但是這個判斷方法是違反156條關於自白補強的規定。

尤伯祥律師:
這個地方我要講一個問題,其實我覺得這個判決的用語弄錯了,這地方用「證明力」這三個字是不對的,他這邊要講的是自白的「憑信性」的問題,可不可以相信,他真正想講的是,自白的可信度如果高,看起來很高的話,比方說我們實務上常常用的說法,被告是自願到警察局去的,然後在警察局那裏好酒好肉招待,還給他抽菸,警詢期間還有律師陪同,這樣算自白可信度很高,所以補強證據就一點點就好。
反之的話,可能就是被逮捕去的,在警局那邊待了二十個小時,離二十四小時屆滿很近的時候才被送到地檢署,那個過程中受到什麼樣的待遇不曉得,因為最不巧的是連秘錄器及警詢錄音帶都壞掉了,這個就可信度低,就要很強的補強證據,最高法院可能想講的是這個邏輯。但要使用證明力的話就真的會掉到蘇凱平老師剛才講的問題。

蘇凱平教授:
但是即使是剛剛講憑信性的部份,還是違反156第2項,因為156條第2項他是對自由心證做限制嘛,自由心證的基本原理是,你認為它這個有多強是你自己決定的,一般人即使認為它很弱,但你認為證明力很強,那就是憑信性的部份,因為第二項加的限制,他說你就是不可以單獨判斷,你必須要有其他證據以查其是否與事實相符,那現在最高法院他這個操作方式是他認為我可以單獨判斷自白強不強,然後我再來找其他的證據比如說用量化的說法來講我要缺兩成,我有八成的滿意缺兩成啊這個證據不到兩成就過了喔你,那這個證據自白如果只有五成,那我其他證據要補到五成,那這個想法基本是違背理法則的。

尤伯祥律師:
那這個判決想要開的這條路根本就走不通,是一個死路。

蘇凱平教授:
會有問題,但是他有企圖心。

林俊宏律師:
今天我的部份到這邊,謝謝大家。

尤伯祥律師:
我們接下來就請宏奇來為我們引言,各位道長我們以掌聲來歡迎宏奇。

 

|主題三:補強證據適格性的基本要求|

主題七:消失的證據—引言

陳宏奇律師:
大家好我是陳宏奇律師,我剛好看了一下手邊的案件,我覺得有一個比較可以拿出來跟大家來做分享。
大家知道有些案件,譬如說像性侵,不是所有的卷證資料、卷內所有的事情都會開釋給辯護人或是被告這邊來做閱覽,那在這個情況下,法院是不是可以允許對被告作出通常是不利的事實認定,或者是說有利的事實認定。
那先簡單介紹一下這個案件的案例事實喔,那本案的被告他是一名這個中老年的男性喔,他被起訴的事實是在大概某年年7月、8月,有兩次喔,第一次是在民國某年7月、8月間,然後第二次某年的這個2月間喔,他被指控在這兩個時間點,對繼女妨礙性自主罪兩次喔。那最後是怎麼發現?某年年3月開學的時候,這個被害少女在跟同學在論學校報告的時候,突然間就講到這件事,那班導師知道了這個事情知道當然就馬上後續就開始啟動通報啊,向地檢署就告發等等相關的這個、這個機制,所以整個案件就開始喔。
這個起訴的犯罪事實裏面他其實沒有狹義的性交行為,他只是單純的去觸摸,連就是體液啊什麼精液、唾液什麼任何的相關物證、衛生紙,連他什麼東西通通都沒有,所以本案來講的話,從偵查中到起訴當中,完全的都是倚賴證人的指訴,那本案的證人第一個當然被害人,那再來就是在第一時間聽到這個被害事實的這個同學,還有她們班導師,那另外一個就是被害人本身的媽媽,就是被告現在的配偶。
那不管是同學、老師或者是被害人的媽媽,其實他們所聽到的這個關於犯罪情節的部份,通通都是經由這個被害人所告知轉述的喔,是很典型的累積證據。那後來這個案件就進入第一審,開始針對這四位證人開始做交互詰問。而在第一審的時候被害人指訴的那個犯罪情節開始變得不一樣,也就是前後開始不一,也跟她告訴她的同學和老師所講的不一樣,包括說不一樣的地方、觸摸的部位。而觸碰的當天的案發時間,還有包括她案發之後她當下去做一個怎麼樣的處理等等的這些情節,都開始跟她自己先前的陳述、這些其他證人的說法有一些出入。
這是被害人本身的部份,那等到被害人的老師來作證之後,甚至有進一步的提到說當下這個同學找他講這個被害事實的時候,其實他覺得很突然,他所描述這個情節個人也覺得好像有點難相信。最後這個老師跟被害人的母親也都提到,其實這個被害少女平常其實在學校就有一些說謊、偷竊、造謠、搬弄是非的紀錄,最後其實都是她繼父,也就是被告來學校幫她收尾。
但即使第一審交互詰問當中慢慢呈現出上述這一些瑕疵喔,但一審合議庭對這些瑕疵非常的包容,針對被害人、她的同學、老師還有被害人母親所做出來的這個不利被告的陳述,基本上合議庭的法官自己本身就沒有在質詢訊問的階段去做挑戰喔,都是辯護人這邊在努力挑戰,整個合議庭對這個被告和辯護人這個敵意也都完全沒有在隱藏,甚至這個敵意甚至蔓延到這個書記官身上,就是有時候去開庭的時候,有時候看陳述跟書記官筆錄打的筆錄不一樣,我們可能當庭跟他說,不好意思這個可能要更正一下,通常那個書記官都會及時幫你做更正。但那個案件開庭的時候就是那個書記官都不太理我,我跟他講說剛剛那個證人講的其實是什麼,他就沒有反應,第一次以為沒有聽到再跟他講一次還是不理你,那講到三次、四次以後他才會就皺著眉頭然後勉強幫你去改,整個法庭的敵意真的是非常明顯喔。

陳宏奇律師:「整個法庭的敵意非常明顯。」

另外一個表徵是陪席法官很少表達意見,但那一次是開庭開到連陪席法官都跳進來責備我,當時被害人來作證,因為是性侵案件所以被害人在隔離室裏面,那一天我在審判庭上面聽,我一直聽到那個我們那個隔離室那邊傳過來很多窸窸窣窣在對話的那個聲音,很像有人在對話。我一開始聽到的時候就是覺得不至於有社工去指導她怎麼樣講,可是後來一直持續,而且都是在檢察官或辯護人問完問題之後,那個窸窸窣窣的聲音就冒出來,所以後來我終於受不了我就舉手跟審判長講,我們一直聽到那個隔離室裏面有對話的聲音出來,而且並非是被害少女陳述的聲音出來,那是不是可以確認一下在場的社工並沒有去對被害的少女做出任何的指示喔,結果審判長還沒有回答,旁邊的陪席就跳下來很兇的說,大律師你多慮了,沒有,我們這邊看得到,整個法庭的那個敵意就是非常嚴重。
進行到一半的時候被告突然間想起一件事情,他跟我說其實被指控第一次那個行為時間,他其實人在某個外縣市工程施作,而且當時剛好在趕工,所以他某年從6月底到8月底,兩個多月的時間沒有回家,完全人都在某縣市裏面,所以不可能在本案所指的這個犯罪地點對這個被害少女做妨礙性自主的行為。
我第一個反應當然先問他之前為何沒說,他說事情發生之後心理狀態是一團亂,一開始沒想到,後來才想起來。
那我就說那有沒有人可以證明你在那邊,他說其實有點為難,因為他在這個工程裏面是一個基層的小包,底下有些工人在幫他做,可是那些下面的實際在施工的工人喔全部都是逃逸的黑工,沒有一個敢出來啦,也不適合出來,所以沒有人敢出來幫他作證。他後來找了跟他一個同樣立於小包地位的另外一個師傅,也就是投影片上面寫的C喔,C先出來接受我訪談,他說,當時104年7月、8月間的時候被告確實都在某縣市,都跟他一起在做這個工作,中途都沒有離開啦。這時候合議庭就很積極在挑戰這個證人,職權訊問一直反覆各種去切入說怎麼可能會整整兩個月都沒有回家?難道都沒有休假?他說因為當時趕著要開幕,而這工程有點遲延了,所以上面工程那個業主的壓力非常大喔,要求他們一定要盡快趕工,所以兩個多月都沒有回去喔。
之後法院就很積極的介入,問完一個不夠,連上包也傳過來喔,是這上面寫的這個W,這個W等於是被告跟C的上游,W來法庭說有,那一段時間w下去的時候都有看到被告在那工作,所以這個關於第一次行為的不在場證明開始慢慢確立起來喔,結果當然法院還是不死心,又跟那個營造公司調了他們的施工日誌過來看,因為那個施工日誌其實基本上沒有記載具體的那個出工人員的姓名,所以也沒有辦法很直接地挑戰這兩位證人建構起來的不在場證明。
所以最後審判長有一次開庭,那些證人都問完資料也都調完之後,他就講說本件要職權把被害人送去做心理衡鑑,我當時現場跟他做了要求,說做這個衡鑑沒有問題,但是做完之後報告出來辯護人希望可以閱卷,這一次審判長當場拒絕,審判長說這個一般來講不會給辯護人看,然後那天的那個程序就終結掉了喔。
後來第一審辯論終結之後,被告被起訴的兩次行為他通通都判有罪,但在這個期間當中我有多次去前往法院閱卷,在法院提供給律師的那個律師閱卷專用卷裏面,都沒有看到任何心理衡鑑報告,或是任何相類似的心理評估的專業報告。但是審判長確實有講說要做,所以我內心一直認為他應該是有做,但卷內就完全看不到,後來第一審就這樣判下來。所以今天想提出來其實跟各位道長前輩討論的問題就是,這種被限制閱覽的卷證,可不可以作為認定犯罪事實存在與否的證據?

|主題八:案件細節討論|

尤伯祥律師:
判決書有沒有提到?

陳宏奇律師:
判決書完全沒有提到,完全沒有提到這個心理衡鑑的結果,所以我自己私底下的一個推論是說,有可能這個心理衡鑑報告的結論其實對被告是有利的。

尤伯祥律師:
你剛才講到說有「律師閱卷專用卷」,這個我沒有聽過,是什麼卷呢?

陳宏奇律師:
現在做那個性侵的案件通常都有,為了要遮蔽卷內的一些敏感的資訊,然後還有一些法院職權認定他不宜讓被告或辯護人閱覽的卷宗。

尤伯祥律師:
還有這種事喔?

陳宏奇律師:
我記得沒錯的話應該也是這幾年才開始的,所以現在如果去閱性侵案件的卷的話,其實你看到的不會是法院的全部文件。

尤伯祥律師:
這可能是你那個法官特別的作法,應該不是普遍性,因為我最近剛做一個花蓮的案子,這案子也是從106年開始打,打到今年判決確定了,那個案件我三審接手,前面的卷證在花蓮地院都拷貝,都沒有律師閱卷專用卷,沒有這種東西。

陳宏奇律師:
我們這件在北院的,去閱的時候都看不到原卷,都是法官請書記官另外影印一份,資訊是很不全的,我自己私底的推論是,我認為這鑑定報告如果有做的話也許應該是對被告有利的,因為第一個,如果不利的話判決書一定寫,第二,因為這個本案的被害人其實在警詢做筆錄的時候,當下就被警察記了一句說,經過專業社工到現場評估的結果,認為本案的被害人沒有減少重複陳述的必要性,所以她的心理狀況其實是,至少從這一段紀錄上面看起來是沒有問題的。

尤伯祥律師:
年紀多大的小孩啊?

陳宏奇律師:
第一次被害的時候是國小六年級要升國一,第二次的時候應該算國二的寒假。

尤伯祥律師:
揭發的時候是?

陳宏奇律師:
揭發的時候就是國二寒假了。

尤伯祥律師:
國二寒假了,年紀算大了。

陳宏奇律師:
對,已經算蠻大了,但是因為這個案件裏面,有一些跡象顯示,除了被告本身一直在跟我喊冤之外,那個少女本身有相當的間接證據去去支持,其實這個少女一直想方設法的要脫離這個被告,主要原因是,這個被告會管她,會沒收她的手機,會翻閱她的日記等等。所以這個被害少女在家裏面就會覺得很沒有隱私。
那包括說被害少女她的這個老師,她到偵查庭和第一審來作證的時候,她其實也都有講到說,其實這個被害少女在學校裏面一直有去詢問輔導老師說有沒有方法可以讓她不要再跟繼父住在一起?所以我們這邊一直在懷疑說,是不是這個被告少女想出來的方法就是去誣告案件,因為現實上她確實就是馬上被帶離開去安置,過得比較不被監視的生活啦,確實是有這樣的疑慮在,只是切合這個主題的部份來說,以限制閱覽卷證來講,以辯護人的立場有沒有什麼樣的法律上的方式可以來保障這個被告的權利?

 

|主題九:律師被限制閱覽卷證的情況|

尤伯祥律師:
我覺得這件的思維方式應該是先問說法院有什麼權力,有什麼依據可以限制我們閱覽?

蔣昕佑律師:
我被限制閱覽的案件大概有兩種,一種是行政訴訟,他都會拿行政訴訟法規定有保密的問題,那再來就是智財案件會有就是秘密保護原則,你今天起訴要先申請。
那刑事你之前講這個心理鑑識報告這個,我一個案件當告代,那辯護人就閱得很開心啊然後,就是把這個鑑定人當成就是專家,用鑑定人的方式帶到法庭上面進行交互詰問。所以你講的這個情形老實說我是有點意外,你剛剛是猜測他有做,然後沒有送嗎?不是沒有打在卷內。

 

蔣昕佑律師列出兩種律師被限制閱卷的情況。

陳宏奇律師:
是沒有提供給律師閱覽。

蔣昕佑律師:
你說的是沒有提供給律師閱覽,還是說所有的卷內都沒有?

陳宏奇律師:
我沒有辦法確定卷內有沒有,我會認為說應該有做的原因是因為審判長有講,他說他這一件想做。

蔣昕佑律師:
這件二審還是委任你嘛?

陳宏奇律師:
對。

蔣昕佑律師:
那你要不要乾脆自己申請做鑑定?二審法院就有可能說一審卷裏面有,那你說你沒看到啊,什麼可以禁止律師閱覽?那如果一審卷沒有的話那也要送,因為你不是說你猜想送鑑定對你是有利的?

陳宏奇律師:
我猜測啦。

蔣昕佑律師:
是啊,那如果是,如果二審還是委任你,我覺得可以挑戰來看看啦,我會說那不然我要送,因為一審法官說有送。

陳宏奇律師:
我在想他限制的那個法源依據可能是性侵害防治的相關的專法。

Thomas Wang:
我覺得這是三個層次的問題,一是如果他有做,如果判決書中有講那當然他必須要把這個提供給辯護人。如果他有做他沒有給你看,也沒有引做判決依據的話,那就變成說是不是已經讓他有一個庭外自主的調查?他當法官之前已經心證有遭污染嘛,事實認定者不可以在庭外自己去做一些調查然後帶進來。

林俊宏律師:
對,法官可以調查他可以職權調查,可是他調查完東西要進到法庭中。

尤伯祥律師:
Thomas現在講的是私下探知,法官的私下探知這跟職權調查證據不一樣。

Thomas Wang:
你說你職權調查可以,可是現在問題是他連放在判決書中都沒有,沒有放在裏面的話那就等於說我們的陪審自己上google去查一樣的概念,這個本身是絕對不被允許的,所以事實調查者如果他現在的意思是說有做可是沒有使用,也就是說,可是法官看了的確對被告有利然後法官不去參考的話,那會變成是對被告有利的證據沒有提供出來,在美國會是證據開釋的問題,我不知道台灣有沒有這方面的憲法。
如果他是有做然後對你不利,可是他沒有給你看的話,那就變成私底下去做了調查之後心證已成,然後沒有把它寫到判決書裏面,他的公正性已經缺乏了,他在判決的時候已經不公正了。

 

|主題十:律師閱卷專用卷|

尤伯祥律師:
我確認一下,各位道長我先把問題確認一下,有沒有人像陳律師在這個案子裏面碰到相同的狀況?就是閱卷給你看一個律師閱卷專用卷,是法官挑過的東西,有沒有碰過這種情況呢?法官特別挑出一個卷出來,特別篩選出一個卷出來說,你們律師只能夠閱這些東西,其他的我都不給你閱的,有沒有?

與會者:
我之前有當過書記官,所以確實是法院有要求印的卷體可能是特別顏色,或是影印的上面會蓋閱卷專用。法官不會特別指示,但那可能就是會說有些要遮掩,或是我們自己判斷,其實有很多時候是書記官判斷,他就判斷了之後就附那個卷裏面,所以律師來就直接拿那個卷就來閱,所以未必是法官直接指示說什麼東西要給你們看,那都是書記官做的。

 

與會者分享書記官製作律師專用卷的經驗

尤伯祥律師:
那個律師閱卷專用卷是在什麼案件裏面會用到?

與會者:
性侵最常見,那時候我遇到的都是性侵案件,就是他們說有遮掩必要就要做那個卷,只是可各個法院要求不一樣,如果你不特別做一個卷,可能就是被害人姓名然後自己遮掩這樣子,他們可能就覺得那我們直接抽出做一個卷,以後閱卷比較方便,所以確實是司法院有這個要求啦。

尤伯祥律師:
是司法院的要求?

與會者:
對,他就說遮掩。因為可能有些道長們看到的是就是他們就是直接在卷、原卷上面遮掩,有時候會害怕會漏所以他可能就是會要求那你就直接做一個卷宗這樣子。

尤伯祥律師:
那聽起來隱私權的保障在台灣已經到了非常周密的程度。

 

|主題十一:限制律師閱卷的依據|

Thomas Wang:
我可不可以問一個基本的問題,為什麼辯護人他有敏感的東西要被遮掩?你是辯護人,不是被告啊,對於被告要遮掩我覺得ok。
我分享兩個案例,一個是現在正在發生的FBI調查華為案,這個案子很有意思的是,法院說華為自己本身不可以看,因為這裏面太多美國人機密,可是你的律師可以看。辯護人應該是不管怎麼樣都要能夠看一切的東西,被告不能看就算了嘛,可是辯護人不能看這什麼道理?
二的話是我自己曾經碰過一個案件是,他擁有那個child pornagraphy就是兒童的不雅的照片、影片一類的東西,之後他把我fire掉,說他要自己辦那個案子。法官呢就把我變成了法庭之友,怕他之後上訴說他沒有律師,所以我就變 friend of the court,結果現在碰到一個問題,他要閱卷,但他被收押在監獄裏面,然後檢察官說我怎麼可能把那些影片發到監獄裏面讓你去閱卷?就很不合理,監獄就拒收這些東西,後來法官命令說不行,因為他有資格閱卷,他現在是自己的律師,他以律師的角度他必須能夠看到這些東西,因此還是送到監獄裏面去,這些東西是完全不可以去毀損的啊,要不然的話你打個什麼案子?

尤伯祥律師:
我們的對公平審判的概念有一個最基本的原則是武器要對等,這武器對等事實上就包含了資訊對等或者是資訊對稱,一個最基本的大原則是被告跟法院之間,乃至於被告跟檢察官之間那個資訊應該是對等的,至少在法庭裏面的資訊必須要是對稱的,所以像那個刑事訴訟法有關羈押的修法大家還記得吧?那個我們討論過很多次,就是聲請羈押的時候,檢察官可以把某些卷證給遮蔽起來不讓律師閱卷,但是那一些律師不能夠閱卷的資料,法院同樣也不能看也不能夠用,這個是最基本的原則,也就是說法院知道的跟被告所知道的一定是要對等的,不可能是不對稱的。
當事人的對手可能私底下隱藏了某些東西不讓當事人知道,但是至少法官也就是事實判斷者的資訊一定要跟當事人的資訊是一樣的,這個是公平審判最基本的原則,所以像這種情形法院自己遮蔽掉某些資料,說辯護人這邊只能夠看這些東西,這個在我的觀念裏面跟公平審判是完全不相符的。
剛才俊宏找到一個條文,33條的第2項但書,它說涉及到第三人隱私或者是當事人隱私的可以限制閱卷,那個但書什麼時候加進去的我實在是沒有什麼印象,因為我以前從來沒有用過這個條文,有人如果以興趣的話可以現在上網查一下,如果說宏奇遇到的情況,是按照這一條規定的但書來限制閱卷的話,我也認為這個限制是過度的。
假設說這個規定不違憲,但是法院至少在個案裏面要做的也只能夠是,某一項資料是真的不可以給律師看的,有特別保護價值所以遮蔽起來,比方說像那個商業機密,智財的案件常常被要求要遮蔽,這個東西可能涉及到我公司裏某個產品的製程,或者是智慧財產權裏面的某種特別的要件的資訊,所以這個可以遮蔽。可是那也只限於個別證據而已,而且是個別證據某一部份的內容,不是說卷證裏面的一大堆東西都可以遮蔽掉。

尤伯祥律師:「武器對等事實上就包含了資訊對等或者是資訊對稱。」

宏奇的案件跟我以前辦的一個案子類似,那個案子裏面也是性侵害的案件,但是那個孩子五年級,有一天突然在課堂上開始哭,告訴隔壁的同學說媽媽的男朋友對他猥褻,前後三次,她就這樣講,哭完了以後那同學當然就跑去跟老師報告,老師聽到報告也很緊張,就去找女警隊。
偵查筆錄很奇怪,被害人就只有在女警隊做了一次,在女警隊做完筆錄隨即作了一個偵訊筆錄之後就起訴了,到一審她來作證,坦承一切都是自己編的,因為她害怕媽媽再婚後會拋棄她。
但法院照樣判有罪,一路判有罪到二審,二審判完了以後原來的律師叫他來找我,委任我幫他上訴三審。發回來後,這個案子打到更三才判無罪。關鍵之處在於,我把原來的律師閱得的卷證全部再看一遍之後,到法院再閱一次,以確定原來的律師沒有閱漏,結果去閱卷的時候,書記官不小心讓我把全部的卷證都看完了,連那個證物袋裏面要密封的東西都讓我閱到,那個證物袋有一個社工訪視報告,社工訪視告報就很精彩。社工講那個女孩子按檢察官的要求去刑警局測謊,結果到了刑警局門口那個女孩子就哭著不要進去,她說因為全部都是她編的,怕測謊不會過。
難怪卷裏面有一個測謊通知書,但最後的結果就是沒有測成,原來是這樣子。這女孩子拒絕測謊,因為全部都是她編的。這個證據如果在一審跟二審拿出來很可能結果就不一樣了。那個女孩子就是自己先跟社工承認我說謊,所以我不要測謊,後來檢察官也沒再跟她做第二次偵訊。

莊巧玲律師:
為什麼檢察官會想要把被害人送測謊?

尤伯祥律師:
這案子跟陳律師的案子情況一樣,沒有體液證據,因為那個被害人說她的叔叔只有在她身上做那個奇怪的猥褻的動作而已,所以沒有任何的體液的證據。
那個時候也沒有去做PTSD,我認為搞不好那個檢察官聽到測謊結果,連PDST都不敢做,可是檢察官的心態我認為跟後來更三審判無罪的法官講的話是一樣的。這個案件每次判有罪一上訴就發回來,更審時還傳了社工,也把那個女孩子再傳來一次,作證的結果都對被告有利,因為社工也承認那個女孩子確實測謊當時就已經很明確地跟他們承認整個故事是編出來的。然而法官在更三審判無罪之前,最後一次庭辯論的時候對被告說,有沒有做你自己心裏頭最清楚,今天是因為證據不夠所以一再被發回。
後來判無罪以後檢察官也沒上訴,因為檢察官自己心知肚明,這種案子上訴也沒有意思。
如果拿這個案件來對比陳宏奇律師這個案件,如果今天真的有做心理評鑑,或者說法官篩選掉、不讓辯護人看的證據裏面有什麼對被告有利的證據,對被告的防禦權造成的影響不言可喻,我那個案子等於一審跟二審事實上都被耽誤了,那麼有利的證據就藏在卷證裏面,不讓辯方看到,令被告無從據以為自己防禦,可是最後救了他的就是這個證據,因為我拿這個證據做為三審上訴的理由,最高法院的發回理由也根據這項證據指出,被害人是否說謊,要查清楚。

黃柏彰律師:
像陳宏奇律師這個案子,我剛剛想到一點,假如現在二審被告說那一段時間兩個月他在嘉義,那可以去調他的手機的基地台。

林俊宏律師:
超過半年了,應該調不到了。

尤伯祥律師:
不過那個倒是應該有出缺勤紀錄嘛,把那個出缺勤紀錄調出來就知道了。

林俊宏律師:
小包沒有出缺席紀錄,如果說針對這件事情你要處理的話,就是第一個先閱他案件審理單,再來就是他筆錄上已經有明確講這件事情,那我們直接去叫高院調地院的發文記錄,因為他要去找鑑定的話他一定會發文。

尤伯祥律師:
我是覺得可能到二審喔,正本清源應該跟法官說我要看全部的卷,一審的時候被法官這樣限制沒有道理,一審法院這樣限制我沒有道理,就算你要用33條但書這樣子篩選過某一個卷之後再讓我閱,也完全違反了比例原則。

蔣昕佑律師:
是,呃我先講一下,剛剛俊宏講的那個二審的應該不會用在被告身上,他那個是因為被告以前不能閱卷所以講不出來有個條文,就是說被告得被限制閱卷,但他從來沒有講辯護人得被限制閱卷,我們用的是33條的1項,所以我覺得這個問題可以嘗試去破解。

尤伯祥律師:
很好的提醒,難怪我之前一點印象都沒有。

蔣昕佑律師:
那是後來最近修法的。

尤伯祥律師:
可是如果是這樣的話性侵害防治條例呢?。

蔣昕佑律師:
我剛剛查過了也沒有看到,他只有說在交互詰問,對辯護人最大的限制,是交互詰問證人的時候,不可以去問那個被害人以前的性經驗,但是他並沒有。還有就是證人可以在單面鏡被隔離訊問,那個是可以用保護的方式訊問,這個是有道理的,可是沒有說我們今天什麼樣的閱覽卷宗的行為要被限制,我沒有看到,那可能請各位道長也確認一下。

 

|主題十二:限制律師閱卷的經驗分享|

鄭凱鴻律師:
那個我跟林俊宏律師之前有辦過一個案子也是兒少的,那個兒少的照片也是不給我們,雖然那些照片都不是被告拍的,但是他還是不給我們閱。那我自己做的另外一件也是涉及到兒少的照片,但是那個照片有重複,所以檢方偵查中很快的讓我們看一次照片跟影片。審判之後我就跟法官說被告說沒有看過那麼多次,法官也是刁我們說,啊你們不是已經看過了嗎?事實上在地檢署很快的撥放給你看,你根本沒辦法確認到底有沒有重複拍,就是說可能記憶卡拷貝到電腦會有重複、亂掉。
那最近一次遇到的就是我之前有一個按摩店的案子,警方先找了第三人假裝要去按摩店做半套服務,利用那個第三人身上帶了錄音機然後去蒐證再申請搜索票。那我在北院的時候我有申請要調那個搜索的卷,因為我要詰問那個第三人,因為我懷疑那個證人有問題,所以我就想到說那我們應該調一下那個搜索卷,可是法院一直不給我閱卷,結果後來換了法官我才閱到那個卷。
他不給我們閱,我們的做法就是寫書狀,跟他說他沒有權利限制我去閱覽那個卷宗,所以當然後來閱到那個卷宗就很有幫助,而且裏面還有錄音,後來就是用這個去做一個打擊的基礎。
我是覺得像這樣子還是要去堅持,要讓你閱覽或甚至拷貝那個卷宗,像我跟林俊宏律師遇到的這個,是他只給我們看而已,你就不能印回來,而涉及到兒少不雅的照片或者影片的話,起碼可以看可以確認,但是就是沒辦法複製過來,目前遇到困難是這樣子。

鄭凱鴻律師:「這樣子還是要去堅持,要讓你閱覽或甚至拷貝那個卷宗。」

尤伯祥律師:
性侵害案件喔還有另外一個閱卷上的死角,我想大家也都碰過。很多在學校裏面發生的性侵害或性騷擾案件,師生或同學之間的性侵害或性騷擾的案件,都會走學校性平程序,性平程序的卷宗是閱不到的。如果刑事或民事法院的法官跟學校那邊調了性平案件的卷宗過來,很多的情況底下法官是不讓辯護人閱的,或者限制辯護人閱覽的範圍,因為學校那邊會要求性平的卷宗不可以給被告閱覽,那法官就會尊重學校的意思。
也有可能法官只給你看一點點,我辦過兩、三個這種學校性平程序先行的性侵害案件,在刑事庭跟國賠法庭都閱不到性平的卷證,但事實上所有的證據都是在那個程序取得的,結果都閱不到卷。
我碰過最誇張的例子,是學校的性平會先成立一個調查小組,然後調查小組先完成一個調查報告,那個調查報告會再送給性平會決議看成立或不成立。調查小組的調查報告是最完整的,你可以把它叫做A版。
然後等到那個性平會決議做出來,通常基於被害人及關係人保護的理由,就會遮掩一部份內容,於是就會有簡化版的B版,提送教評會進行教評程序。
寄給當事人的,是C版及D版,C版給被害人,比B版要少一點,然後寄給被申訴人的D版最簡單。這一切很難想像,但是有沒有根據呢?有根據,我辦的那個案件,看到我的前手律師在追這個事情,他也質疑怎麼我的當事人看到的版本跟人家的不一樣,怎麼都被遮掩了,後來校方就把依據拿出來,原來是教育部在某一次的全國教師性平講習的手冊,說為了要保護被害人的隱私,建議將性平報告分四版,ABCD四版,然後被告就拿到了D版。
法院不認為這樣有問題,我的前手律師因為在性平和後來的申訴程序都無法拿到完整的報告,要求閱卷也不讓他閱,到了行政法院還是不讓他閱,結果他就另外再告一個訴訟,告學校國賠,然後請求北院的民事庭去調學校的性平卷宗,結果調來以後法官就自己篩分後給閱,所以他在那個國賠案件有看到性平的卷,但也只有一部份。
在當事人被起訴性侵的案件裡,從偵查一直到審判,從頭到尾被告都沒有看到性平會的卷宗資料,但最後判決卻都有引用。

Thomas Wang:
我只能說在英美法裏面,一個律師是跟一個檢察官我們是officers of the court,如果一個法官跟我說某樣東西因為不信任我不給我看,我會認為你對我很不尊重,憑什麼檢察官可以看我不能看?我覺得這是個很神奇的概念。
如果說我的當事人有可能去威脅這些證人,你不讓他看,fine,可是我跟這個檢察官、這個法官都是同樣的地位的啊。我只能說我聽到現在我其實蠻火大的,如果是今天法官來跟我講這種話我絕對會劈頭罵回去。
我完全無法理解這個概念,就是在什麼原理下可以做出這樣的判決,然後另外一點是剛剛講說智財的案件,我之前在台灣事務所的時候,我沒有處理這個智財案,就連智財案商業祕密,也是說你的律師可以看只是當事人不能看,就算智財商業祕密案也沒有說連律師都不能看的概念,那我們如何辯護

黃柏彰律師:
性評報告如果沒有給辯護人、被告看,很顯然他的調查證據程序就不合法了,你物證要提示書證,還要告以要旨啊,假如當作證據的話,那這樣他這一部份就沒有經過合法調查了,這個怎麼用?

林俊宏律師:
他會提示啦,他還是會提示啊。

黃柏彰律師:
喔他提示當庭告以要旨對不對?那告以要旨他報告那麼多他要講那些?

尤伯祥律師:
好啦,他告以要旨的作法大概就是這樣子,我講一次給你聽:黃OO先生,他曾經在學校性平程序裏面講說你怎麼樣,對他講的話你有沒有意見,這個就是要旨。
這就跟我剛才講那個選罷法的案子一樣,法官說我自己看完以後,做成一個摘要給你就好了,當時我們也是抗議我們怎麼知道你的摘要正不正確?

Thomas Wang:
我之前曾經簽過一個有關秘密證人的死合同,因為他們那是毒梟,在墨西哥邊界那邊有一個臥底的證人,他的生命會有危險,所以他出庭的時候都是video court,在螢幕另一邊遮住,我看不到他任何東西,他卻提供證詞。我們要求說,我至少要知道說更多資訊,名字不知道可以吧,可是他到底在哪一天、哪裏、聽到什麼至少要跟我說!後來我們的律師跟法官有簽約說,只要有任何release的話我們全部都會有責任,就連在這種情況下他還是要有人去看。

尤伯祥律師:
還有另外一種限制閱卷的法定例外:國密法,國家機密保護,以前我們辦拉法葉案的時候,為了閱卷,整個律團商量的結果就是只有幾個核心的律師去閱,免得被打擊面太廣,有去閱卷的就被要求要簽下那個保密切結,出入國的時候要先報備,但是國密法那真的是很例外的情況,而且他不是不讓你看,是你看了以後不能夠抄錄攝影,你只能夠記在你腦袋裏面。但他還是給你看了,雖然這種方式還是使辯護受到很大的影響。我總覺得碰到這種情況為什麼大家都不抵抗呢?要抵抗啊。

 

|主題十三:律師閱卷的權利來源|

陳宏奇律師:
不過我剛剛有想到一件事情,就是關於那個辯護人閱卷,我記得以前念書的時候有念到刑事訴訟法說,辯護人閱卷的權限其實是所謂傳來說,是基於被告的資訊獲取權,我記得好像實務上一向是基於這個理由去認定說,被告不行的時候,那當然辯護人當然更不行。

尤伯祥律師:
我是採取綜合說,兩個要素都認為必要。因為你如果你不是為了要幫被告辯護,讓被告能夠瞭解案情的話,為何要去閱卷,所以閱卷第一個是要滿足被告資訊獲取。那另外一個是你律師本身的工作權也要求讓你有足夠完整的資訊以利完成辯護工作,所以也要給你完整的資訊,兩者我兼採。
在釋字737號解釋的聲請理由,我們兩個主張都用,但重點在於,對被告要限制的話也不是隨隨便便就可以限制!因為那個講法把對於被告加以限制講得非常的簡單、非常的容易,隨便找個理由就可以給他限制。
但我覺得在公平審判的角度底下,要限制辯護人的閱卷權是很大的事情,這同時也限制了被告的資訊獲取權,馬上會影響到公平審判,因為武器不對等,事實上我認為如果法院知道某一件資訊,而被告不知道,這就使審判很像中世紀的糾問,法官什麼時候開庭、什麼時候結案沒有人知道,法官手上有什麼資料被告也不曉得,然後法官突然把被告提來開庭,突然就問了一大堆問題,之後再跟被告說你講的都跟某證人講的不一樣,這叫被告怎麼防禦?

Thomas Wang:
而且那個程序上應該是原則性什麼都能看,然後法官或檢察官他申請遮蔽某些東西是要給理由的,他給的理由如果說是避免被告之後會有什麼行為的話,那遮蔽應該是限縮在最小的範圍,所以應該不會包括到辯護人啊,你們要告訴我為什麼連辯護人都不得看,這是怎麼樣說都不通的。

 

 

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