類別： 側記

日期：108年4月20日

參與人：錢建榮法官、尤伯祥律師、陳明律師、陳冠維律師、李奇律師、吳鏡瑜律師、陳宇安律師、林恆碩律師、沈元楷律師、陳建瑋律師、黃柏彰律師、李菁琪律師、顏思妤律師、陳君沛律師、莊巧玲律師

記錄人：黃則瑀

|引言|

錢建榮法官：

我想請教各位律師，有沒有辦過轉讓適用法律的問題點的案件？簡單來講就是想用毒品防制條例17條第一項減刑，因為他在偵訊、審判都有自白，但法官說不行，因為要適用的法律是藥事法，因此不能減刑。

不能適用減刑規定，如果再加上累犯，因為轉讓毒品六個月以上，因此就背叛七個月被抓去關。對被告來說，這就是被關不被關的差別。

那各位有看到吧，實務上通通都採取適用藥事法，我們實務常常用於判斷轉讓毒品的例稿幾本上都這樣寫，他說被告明知道甲基安非他命是二級毒品，但他同時也是藥事法的禁藥。Ｋ他命則是毒品，同時也是藥事法所稱之偽藥。

|主題一：毒品、禁藥、偽藥之分類|

錢建榮法官：

實務都會說甲基安非他命是禁藥，Ｋ他命是偽藥。這邊就請教大家，海洛因是什麼藥？

例稿特別指出，粉末狀的Ｋ他命顯然不是注射治劑，換言之，注射用的Ｋ他命是可以當作藥物使用的，而毒品施用的都是粉末。法官的意思是說，當事人使用粉末的Ｋ他命，就知道他不是作藥物使用，因此是偽藥。請問在坐的律師，知道Ｋ他命是藥嗎？
而甲基安非他命之所以會是禁藥，是因為以前的肅清菸毒條例只有罰海洛因，卻沒有罰甲基安非他命。為了處罰，早年就是使用麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理條例，而藥物藥商管理條例就是藥事法的前身。所以那個時候實務就說甲基安非他命是禁藥，並在75年公告。因此你可以看到在很早期的案件，被告犯的都是麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理條例。想辦法將甲基安非他命變成可以處罰的形式。一直到八十幾年，毒品危害防制條例整個大修正後，才有一、二、三級毒品的分類，甲基安非他命也才列進去。但是衛生署說甲基安非他命事是禁藥，這點仍然沒有改變，所以會同時涉及藥事法。

那實際上海洛因他雖然含有嗎啡，但他不是核准進口的，他就會屬於毒害的偽藥。這邊很有趣，我們在轉讓一級毒品的海洛因的時候，實務都不會去寫這一段說他同時也適用藥事法，直接從重說他是毒品。但從法條競合的角度，你也應該去寫一寫。但實務只有在二級、三級的時候才會提及。

而Ｋ他命屬於偽藥的這個概念更有趣。說真的，我自己就不知道Ｋ他命屬於所謂的偽藥，還分注射型、粉末型。你看，這是我的一個判決。我讓被告說清楚，他並不知道Ｋ他命是藥品。在法條競合的前提下，我認為特別法當然是毒品危害管制條例，所以不去用藥事法。但是最高法院普遍適用藥事法，這個各位也知道，所以如果我以競合為理由，適用毒品危害防制條例，一定會被撤銷。

因此我轉了個彎，用另一個方法，讓這個判決可以維持。我說被告主觀上根本就不知道這個是偽藥，再用旁論去討論檢察官為什麼會起訴藥事法，討論競合問題。但二級毒品就沒辦法利用這個方法。其實二級也不是絕對不能用這個方法，你說甲基安非他命就一定是禁藥嗎？施用的人真的知道嗎？他的主觀犯意只知道這是毒品，不是禁藥。

你看，Ｋ他命是第三集的管制藥品，如果要引進Ｋ他命的話，依照藥事法的規定是可以引進來。若無核准，擅自製造，就會變成偽藥，擅自輸入的話，也會是偽藥，甚至是禁藥。

我們司法實務查獲的毒品案件，最高法院常在製造、運輸Ｋ他命時使用這樣的理由。有可能是從過外走私毒品，也有可能是從醫療院所流出來。今天查獲的Ｋ他命的來源很多，本來就不可能一定是國內非法製造，國內非法製造就一定是偽藥。

我在這個判決就說，雖然衛福部核准的Ｋ他命都是藥品輸入，

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