109.2.4憲法法庭側記〔中〕

六、中華民國法官協會：若被害人出庭受詰問不具客觀可能性時，倘要求強行傳喚甚或拘提到庭，此非旦無實益，反將對被害人造成二度傷害，立法者為了保障更大的公共利益，在符合憲法第 23 條之特定條件下限縮基本權利的行使，屬立法形成自由之範疇。

│爭點1│

1. 法院綜合一切情狀審酌後，若認為被害人出庭受詰問不具客觀可期待性時，倘要求強行傳喚甚或拘提到庭，此非旦無實益， 反將對被害人造成二度傷害，基於上開客觀不能受詰問之考量，立法者為了保障更大的公共利益，在符合憲法第 23 條之特定條件下適度限縮詰問權之行使，屬立法形成自由之範疇。至於證明力高低如何，仍必須有其他證據相互印證、互為補強始足當之，此為立法形成自由之展現，與比例原則尚無不合，並無牴觸刑事被告於憲法上應享有之受公平審判權利之虞。
2. 應加說明者，系爭第 17 條規定對被告防禦權之行使只是適度的限制，並非剝奪，被告雖無從對被害人面對面行使對質詰問權，惟仍得在審判時請求勘驗錄音或錄影內容、透過中間人以書面提問或是詰問間接證人等方式，有充分且適當的機會來挑戰被害人警詢陳述的證據能力，無礙於公平審判之確保。

│爭點2│

系爭第 17 條規定之立法理由指出，該條係參考刑事訴訟法第 159條之 3 而訂定5，故個案是否符合法文所設之特定要件，亦應回歸傳聞例外之認定標準。

1.證明具有可信之特別情況

即「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言。而判斷標準可注意如被害人之陳述是否為案發後出於當場印象之立即陳述、陳述時是否有外力干擾、筆錄之問答記載是否存在明顯瑕疵等；又證詞是否可信，一般而言會受到四個因素影響：知覺（Perception）、記憶（Memory）、表達（Narration） 能力與真誠（Sincerity）。

2.證明犯罪事實之存否所必要

即「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證予以判斷，其主要待證事實已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

3.「因性侵害致身心創傷無法陳述」以及「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」

系爭規定所處理的是「證據能力」的問題，對於被害人身心狀況之調查，不涉犯罪事實存否之證明力層次，故採用自由證明為足，法院實務運作上向來建立在專家意見（例如 醫生的診斷證明），或被害者身心突發狀況之事證（例如看到傳票後自殺或離家出走等情）的基礎上，其正當性應無疑義。

│爭點3│

性侵害犯罪防治法第 16 條並非實施系爭第 17 條規定之前提要件

1. 系爭第 17 條規定第 1 款是指被害人完全無法到庭陳述之情形（客觀不能），其警詢供述之證據能力的判斷問題。
2. 第 2 款則是指被害人仍有陳述能力，只不過其陳述不自由或陳述有缺陷，此時可以運用第 16 條之保護措施加以訊問或詰問。
3. 當系爭第 17 條規定第 2 款（警詢供述）與第 16 條（法庭供述）保護措施下之供述相一致時，系爭第 17 條規定第 2 款之警詢供述恰可與第 16 條下的法庭供述相結合，當成其證明力高低的判斷因素之一；
4. 若系爭第 17 條 規定第 2 款（警詢供述）與第 16 條（法庭供述）保護措施下之供述不一致時，系爭第 17 條規定第 2 款之警詢供述或第 16 條下的法庭供述，何者有較強的證明力，自應由法院運用經驗法則及論理法則，基於自由心證認定。

│爭點4│

縱然個案在法院審判時有客觀上傳喚不可能之困難，而使被告之對質詰問權（防禦權）受到適度限制，但此時法院仍負有盡力照顧被告防禦權的照料義務，以達憲法公平審判之要求。對此，我國法院也比照歐洲人權法院所強調的「補償平衡」之程序要求，盡力將被告防禦權的不利益降到最低：

1.義務法則

國家機關本身負有促成對質詰問的義務，故法院應先踐行傳喚、拘提等程序，始能成立對質詰問的容許例外。 然考量系爭規定之立法意旨，且若被害人已有身心受創無法陳述之情形，亦可預見其並無出庭之期待可能性，法院審酌後認為可預見其已無出庭之合理期待可能，似不宜再強行傳喚拘提。

2.歸責法則

不利證人不能到庭對質詰問，必須是非肇因於國家之事由所致，否則法院不能採納未經對質詰問之不利證詞。

3.防禦法則

即便個案符合前二項要件，法院仍應基於補償平衡之公平程序要求，盡力保障被告較佳防禦的可能性，亦即尋求「次佳防禦」的替代方案，始能構成對質詰問之容許例外。 在

4.佐證法則

佐證法則是對於未經對質詰問之不利陳述證明力的限制，亦即該不利陳述不得作為有罪判決的唯一或主要證據。佐證法則的要求相當於我國刑事訴訟法對補強證據的要求，我國成文法雖僅針對被告自白有補強證據的規定（刑事訴訟法第 156 條第 2 項）， 然實務上對於被害人的陳述，亦認為有補強證據的適用。

七、台北律師公會： 性侵害案件常有封閉的特性，因此相較於其他的證人，「被害人才是最接近事實經過的證人」，也才是「最有可能發現真實的證人」。所以，在性侵害案件，被告對於被害人的對質詰問，是發現真實、必要、且難以取代的方法。

本會要強調，系爭規定在具體個案之適用， 不可避免會出現以書證取代人證的結果，未能符合582號解釋的標準，確有違反憲法第16條及第8條之疑慮。

│爭點1│

釋字582號解釋及636號解釋宣示，刑事被告對於證人的對質詰問權，是受憲法第16條及第8條保障之訴訟權及正當法律程序。582號解釋強調，被告以外之人在審判外的陳述，除非有，「客觀上有不能接受詰問的情形」，否則即使例外承認具有證據能力，審判程序中也應傳喚證人到庭踐行詰問程序。

所謂「證人在客觀上不能接受詰問」之「例外」，應採取嚴格的解釋。強調「客觀上不能」，不可以因為證人主觀上不願意接受詰問，就剝奪被告的對質詰問權，必須嚴格限縮在「審判程序中事實上不可能對證人進行直接審理」的狀況，例如證人死亡、喪失記憶，或有其他事由構成直接審理的障礙時，才是所謂的「證人在客觀上不能接受詰問」。

所以爭點1的合憲性前提，本會認為系爭規定必須嚴格遵守582號解釋提出的標準，系爭規定的解釋適用，才有合憲的可能。

│爭點2│

法院不能將被害人的警詢筆錄輕易地當作書證，而只以書證的調查方式，架空被告的對質詰問權。

被害人的警詢陳述，本質上是傳聞證據，被告如果爭執證據能力，此時應由檢察官聲請傳喚被害人，於審判期日到庭，接受交互詰問，這是刑事訴訟基本原則。

本會能理解，性侵害犯罪防治法第17條的立法目的，是在避免被害人受到二度傷害，但被害人到庭作證的義務，並不因此當然免除、更不能排除無罪推定及嚴格證明這些訴訟權保障的核心內涵。

如果法院以過於寬鬆的標準，直接以被害人的警詢筆錄取代人證調查，只就警詢筆錄，依照刑事訴訟法第165條之規定，由審判長宣讀或告以要旨，並詢問當事人有無意見即結束書證調查程序，被告無法針對警詢陳述的內容詰問被害人，將導致被告失去訴訟防禦權最重要的武器，陷於不公平的審判。

對被害人進行人證調查是被告防禦權最重要的武器之原因在於：性侵害案件大多發生在私密、封閉的環境，事發經過，通常只有被告與被害人雙方知道，很少有其他人在場，這些特性，對被害人來說，會造成舉證困難，對被告而言亦是如此。

因此，為了發現無罪的真實，被告必須透過對被害人進行對質詰問，在法庭上還原呈現與被害人的交往關係、事發當時的客觀環境、彼此互動的前因後果，突顯被害人警詢陳述可能存在的虛偽或矛盾。因此，除非被告自願放棄，否則法院均應傳喚被害人到庭踐行人證調查程序。

│爭點3│

本會認為性侵害犯罪防治法第17條第1款及第2款的要件，過於寬鬆，對於對質詰問權的保障有所不足：

1.第1款，「因性侵害致身心創傷 無法陳述」及第2款「到庭後因身心壓力無法為完全之陳述或 拒絕陳述」，這兩款的要件過於寬鬆。

相對於「身心障礙」，另外創設「身心創傷」、「身心壓力」的用語，認定標準不明確，由誰來證明？用什麼方法證明？其實都欠缺明確具體的規定，適用上可能產生個案歧異。

2.另外，第1款，可能根本違反無罪推定原則，它的要件設計，在性侵害事實存在與否還不清楚、有待檢察官證明的時候，直接將被害人的身心創傷，歸因於性侵害所導致，明顯已經違反無罪推定的精神。

1. 現代精神醫學也認為，不宜單以身心症狀或診斷，判斷被害人先前是否經歷特定種類的創傷事件，例如：不能因為某人患有創傷後壓力症候群，就推論他先前曾經歷過性侵害。因此，系爭規定第1款將身心創傷的原因，與先前遭受性侵害的經歷連結，已有不妥。
2. 反觀其他相類似的立法，例如，兒童及少年性剝削防制條例第13條第1款、人口販運防制法第27條第1款，並未限制被害人身心創傷的原因為何，系爭規定第1款加上「因性侵害所致」的要件，解釋上反而令人困惑。

3.第1款另一個問題在於，按照它的文義，並不要求要先行傳喚被害人到庭，也就是說，法院一旦適用第1款規定，自然也會認為無須再傳喚被害人到庭、排除被害人的人證調查，依照582號解釋的標準，也有違憲的疑慮。

4.因此，我們認為，性侵害案件仍應適用582號解釋的標準。系爭規定之適用必須嚴格限縮於「客觀上，被害人不能接受詰問，事實上無從為直接審理」的情形，才有合憲的可能。

│爭點4│

被害人到庭後，如果無法陳述，或拒絕陳述，法院應適用性侵害犯罪防治法第16條，採用被害人審判保護措施，避免被害人受到二度傷害。

如已採取保護措拖，被害人還是無法或拒絕陳述，法院應該囑託專業人員，以鑑定方式，調查被害人之身心狀態，是否達到，「客觀上不能接受詰問，無從為直接審理」之程度。性侵害犯罪防治法第17條的法律效果，可能導致，被告無法對質詰問被害人，因此法院必須慎重，去審酌，被害人不能陳述，是因為客觀上身心狀態不允許？還是主觀上沒有意願？或是害怕偽證罪責而不願陳述？

│爭點5│

系爭規定對於被告的訴訟權，可能造成實質上的不利影響

1. 題旨所述，法院先認定被害人警詢陳述有證據能力，被告再聲請傳喚被害人作證，這種情形比較少見。實務上，被告爭執證據能力時，法院 「不一定」會針對證據能力的判斷先行裁定，被告通常要等到收到判決書的時候，才會從判決理由知道法院如何認定證據能力的有無。
2. 單純只看系爭規定第一款、第二款的文義，被告當然還是可以聲請傳喚被害人作證，但是違憲的疑慮正在於，這二款要件未必符合582號解釋所確立的客觀標準，法院若援引系爭規定，不經被害人的人證調查就只憑被害人警詢陳述，認定被告犯罪事實存在的話，被告的對質詰問權將形同虛設。

│爭點6│

前面提過，性侵害案件常有封閉的特性，因此，相較於其他的證人，「被害人才是最接近事實經過的證人」，也才是「最有可能發現真實的證人」。所以，在性侵害案件，被告對於被害人的對質詰問，是發現真實、必要、且難以取代的方法。

正如本件聲請人所稱，他歷經偵審程序，竟無從知悉被害人身分，也無法回憶被害人面貌，幾近於遭受祕密證人的指控，他的訴訟防禦陷入極其困難的處境。

因此，本會要強調，系爭規定在具體個案之適用， 不可避免會出現以書證取代人證的結果，未能符合582號解釋的標準，確有違反憲法第16條及第8條之疑慮。

八、台灣刑事辯護律師協會：縱於被害人警詢陳述之證據能力調查程序乃至證據調查程序，保障被告對證人、鑑定人之詰問機會，仍遠不足以保障被告公平受審之權利，應先透過行政體系等社會資源，在幫助被害人恢復其身心狀況、使其處於能接受對質詰問之狀態，而非直接剝奪被害人之對質詰問權。

一、誠如刑事廳、少家聽所言，的確被害人保護確實是重要的法益，但對被告的保護及正當法律程序的堅持，不會因性侵害案件而消滅鈞院釋字第582號解釋解釋基於正當法律程序下公平審判原則，要求刑事審判之人證調查應遵循以下三項基本原則：

1. 證人於審判中應到庭具結作證、並接受被告反詰問，其證詞使得作為定罪證據。
2. 證人若未於審判中到庭，其審判外陳述不得作為定罪證據
3. 證人若於審判中到庭作證，其審判外陳述得以作為其證詞之一部分，與其審判中證詞一併評價。

二、對上述原則創設例外，不僅嚴重剝奪或限制對質詰問權，無異拿走被告手上攻擊防禦不利證人最重要的武器，有害公平審判，也降低了定罪障礙，不應輕易准許，對此等例外之違憲審查應嚴格為之。釋字第582號解釋所稱「客觀上不能接受詰問」，是憲法就此項原則為一容許之例外，此項例外須嚴格解釋，對於立法乃至個案中是否符合「客觀上不能接受詰問」之危險審查，應嚴格為之。

│爭點1│

根據以上原則審查系爭規定之結果，系爭規定違反比例原則、明確性原則、無罪推定原則，必然違反公平審判原則，以下分點說明：

1. 系爭規定適用結果，會剝奪詰問權，並得在被害人未經對質詰問下，以其審判外陳述作為定罪證據。
2. 所謂「因性侵害置身新床傷無法陳述」、「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」都是高度不明確之文字，違反明確性原則。是以被害人主觀的身心狀況及億元作為剝奪的理由，並不乏合釋字582號解釋所述之「客觀不能」。
3. 立法理由是沒有根據得假設以及任意信等於特信性的錯誤，卻使用剝奪詰問權的手段，立法理由與手段無必然關聯，違反比例原則。
4. 雖然系爭規定另有「特信性」、「必要信」這兩個要件，但此兩個要件事實上無法發揮把關之作用，無解於系爭規定違反比例原則。原因之一，是立法理由所謂「考量被害人與被告或其他證人之性質不同，幾乎湖無發收逼供或違反其意願迫其陳述情事之可能」，本身及推定被害人之警詢陳述特別可信；原因之二，在嚴格證明法則下，犯罪事實應經嚴格證明，固定罪證據需有證據能力，但判決無罪所用彈劾證據則無須有證據能力，因此避系法院想根據被害人警詢陳述定罪，始依本條規定取得證據能力。
5. 第一款「因性侵害置身心創傷無法陳述」在操作時必須先推定被害人受到性侵害，違反無罪推定原則。

│爭點2│

若鈞院認為系爭規定合憲，則就爭點2以下所詢，本會意見如下：

1. 於被害人警詢陳述之證據調查程序中，應由檢察官複時值據證責任，被告應享有全程在場權、完整得閱卷權、有利證據之聲請調查權。
2. 由於筆錄釋依陳述要旨製作，並分逐字逐句紀載，所以實際上是製作筆錄之公務員的職務上報告，與證人的審判外陳述蹦能劃上等號，被害人之警詢陳述本質上是人的證據方法，部應藉由筆錄轉成書證，因此對於被害人警詢之調查，除經被告同意得以提示筆錄之方式調查外，法院應調取被害人警詢之錄音或錄影，依刑事訴訟法第165條之1地2項所訂之方式為之。
3. 但若被害人之警詢陳述是判決被告有罪的主要甚至是唯一的直接證據，則除經被告同意外，仍不得已在法庭內撥放警詢錄音、錄影作為調查被害人警詢陳述之方式。

│爭點3│

1. 系爭規定必須依照是字第582號解釋「客觀上不能接受詰問」來操作，因此有無此等狀態，須經醫學或相關專業鑑定，且被告對該鑑定報告享有完整之資訊獲取權，並有權詰問實施鑑定者。
2. 第二款所稱身心壓力，以因被告於偵查、審判中之行為所致者為限，而非被訴事實，否則有違反無罪推定原則之虞。

│爭點4│

性侵害防治法第16條雖剝奪被告之對質權，並限制其詰問權，但相較系爭規定系侵害較小之手段，應優先於系爭規定適用。

│爭點5│

本題雖於理論上或有其價值，但於實務上難以操作，因為總是法院准許傳喚被害人出庭對質詰問，並依性防法第16條之規定與其保護措施，被害人也會當然地以無法陳述為由，拒絕接受詰問。

│爭點6│

1. 一旦被害人之審判外陳述係依系爭規定取得證據能力，就能夠作為定罪證據，此時會發生舉證責任倒置，使被告必須舉證彈劾被害人之審判外陳述，迫使他自證無罪，違反無罪推定原則。
2. 證明自己無辜之證據再性侵害案件裡往往難以取得，故雖保障被告得聲請調查有利之證據常常並無實益。
3. 由於刑事訴訟法第159條之1，因此證人未必到庭，其他不利證人到庭後也須由被告主詰問，形同自證己罪。
4. 實務將鑑定報告當作法定傳聞例外，鑑定人通常不到庭接受詰問。
5. 刑事訴訟法本來就保障被告得調查有利證據，綜上所述稱不上對原告之補償措施。縱於被害人警詢陳述之證據能力調查程序乃至證據調查程序，保障被告對證人、鑑定人之詰問機會，仍遠不足以保障被告公平受審之權利，應先透過行政體系等社會資源，在幫助被害人恢復其身心狀況、使其處於能接受對質詰問之狀態，而非直接剝奪被害人之對質詰問權。

九、現代婦女基金會：系爭規定之定位，如同刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞證據力外有證據能力之規定，未牴觸刑事被告於憲法上應享有公平審判權利。

│爭點1│

系爭規定之定位，如同刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞證據力外有證據能力之規定，未牴觸刑事被告於憲法上應享有公平審判權利。

1.發現真實，降低犯罪黑數

性侵害案件具遲延揭露比例高、屬女性被害為大宗之性別犯罪、多為熟人間在密室中的犯罪、蒐證不易等特殊性，被害人在司法上需要保護措施，與可安心安全陳述之陳述環境，才可透過司法發現真實、懲治犯罪維護治安，降低犯罪黑數。

2.系爭規定是原則中之例外

系爭規定之定位，如同刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞證據力外有證據能力之規定，且係爭規定更嚴格限縮在必須是性侵害案件造成身心創傷無法陳述。實務上要證明傳聞證據力外有證據能力並不容易，法官仍會以協助被害人出庭交互詰問為原則。

│爭點3│

系爭規定系原則中之例外，目前運作並無模糊不清之處，且倘若規範過細孔有掛一漏萬、難以運用之處。

1. 性侵害被害人會有創傷反應，司法易造成二次傷害。然實務運作上，完全沒有交互詰問者希。
2. 性侵害案件偵訊或審理過程嚴謹

若只有被害人警詢筆錄，且地檢署檢察官無法傳喚到庭偵訊，那麼除非有其他證據能互相勾勒描繪犯罪事實存在，否則起訴率幾乎微乎其微。本會商未遇到僅憑被害人警詢筆錄即起訴之案件。

1. 被害人心理建設
2. 參酌專家報告或醫院診斷證明
3. 實務甚少無須交互詰問之案例

少數例外如下：A.證據明確，案發現場有攝影機直接拍到被告犯罪行為。

B.被害人因嚴重創傷導致無法出庭交互詰問。

│爭點4│

性防法第16條為對被害人出庭時陳述之審判保護措施；第17條為偵訊時被害人警詢筆錄之傳聞例外，兩者無實施先後順序關係。

1. 降低司法程序對被害人可能造成之二度傷害
2. 先安心在發現事實

│爭點5│

1. 實務上須交互詰問之案件占多數，且系爭規定不影響被告於審判中傳喚被害人以證人身分到庭行交互詰問之權利。
2. 戕害被害人人權之虞

│補充

我國對弱勢證人之司法保障仍有相當之進步空間

1. 建議擴大若是證人的定義範圍與保障措施之應用
2. 交互詰問制度是否適用於性侵害被害人即對於真實發現機能之疑慮
3. 性侵害被害人訴訟參加權提升與修正弱勢證人法規