109.2.4憲法法庭側記〔下〕

八、李佳玟教授：系爭規定使法官至多只能確認證詞做成時不存在負面因素，難以正面確認該證詞特別可信。本條所設定的要件不足以彌補被告詰問權的侵害，因此侵害被告接受公平審判的權利，有違憲的疑慮。同樣的問題也出現在刑事訴訟法第 159- 3 條之上，大法官因此不能單獨宣告性侵害犯罪防治法第17條第1款及第2款違憲，否則將衍生出其他問題。

｜爭點1｜

一、

1. 討論基礎

被告對質詰問全為公平審判最基本的程序要件之一。若因現實或政策因素，不得不限制或剝奪被告面對面詰問證人的權利，引入傳聞證據時，制度上至少要有其他的方式能夠替代詰問程序，正面地確認證詞可信。

2. 我國傳聞例外的規定方式接近美國，著重審判外證詞本身是否特別可信，但兩國認定何為特別可信的方式與理由卻大不相同。在美國，雖然何為根深蒂固的傳聞例外並非沒有爭議，但那些普遍被承認的陳述類型，大致上是對應影響證詞可信度的四個因素：認知、表述、 記憶與誠信，陳述做成的狀況讓這四個因素受到正面的確保，而非只是負面因素不存在。簡單地說，證人陳述之所以特別可信，不只是負面因素不存在，而是因為正面地對應了那幾個影響證詞可信度的因素，只有這樣，才能彌補被告被剝奪詰問權的不利益，使得審判對被告而言仍維持公平。
3. 以此對比我國刑事訴訟法傳聞例外之規定，從傳聞例外的條文分配來看，立法者或許更為重視審判外陳述是否在有詢問權者面前做成，以及這些人不正詢問可能性有多高（刑事訴訟法第 159-1 條至第 159-3 條）。 不管立法者當初是否想要配合我國刑事訴訟法關於詢問主體的規定而有此安排，這樣的立法方式，一方面讓某些具有極高價值的審判外陳述，譬如當場印象或死前陳述，因為不是在有權詢問者面前做成，所以無法成為傳聞例外。連帶導致司法實務發展出違憲的「類推適用傳聞例外」，藉此引入有價值的審判外陳述 。
4. 綜上，性侵害犯罪防治法第17條第1款及第2款，設定性侵害被害人警詢陳述得為證據，因為陳述是在司法警察面前做成，此一前提限制了本條「特別可信情狀」的範圍，法官至多只能確認證詞做成時不存在負面因素，難以正面確認該證詞特別可信。本條所設定的要件不足以彌補被告詰問權的侵害，因此侵害被告接受公平審判的權利，本條因此有違憲的疑慮。同樣的問題也出現在刑事訴訟法第 159- 3 條之上，大法官因此不能單獨宣告性侵害犯罪防治法第17條第1款及第2款違憲，否則將衍生出其他問題。

二、宣告系爭規定違憲的另一條路：要求補強證據作為擔保

歐洲人權法院見解的啟示系爭規定與刑事訴訟法第159-3條都有違憲疑慮，應儘速修訂或甚至是完全廢除，立法者應改訂符合法理與需求的傳聞例外。不過，在修法之前，至少就系爭規定，歐洲人權法院的處理方式提供另一條路，法院可針對性侵害被害人的 審判外陳述要求補強證據，為該陳述的可信性提供憲法所需要之可信性擔保。

三、 適用的疑問

1. 不過，如果大法官要用附加補強證據的要求為系爭規定解套，還是必須先釐 清一些問題。譬如：在性侵害被害人因創傷無法到庭接受交互詰問時，相較於那 些被害人有到庭接受交互詰問的案件，法院是否必須要求檢察官舉出更多、更實質的補強證據，如此才能在被害人有到庭與未到庭之間做出區別，對後者做出更多的補償平衡？如果無法到庭的是兒童性侵害案件的被害人，法院對於補強證據的要求，會不會因為是兒童證人的緣故，而又向上加成？這樣的要求在證據本來就相對較少的性侵害案件是否可能？此種見解會不會對於性侵害的追訴製造過高的證據門檻？如果認為這樣的問題多餘，只要能證明審判外證人證詞可信即可，這樣就能滿足憲法的要求，這樣的適用方式即便不會鼓勵所有的性侵害案件被害人都不要出庭接受交互詰問（畢竟系爭規定有適用前提），但會不會讓這個補強證據的要求，欠缺補償平衡的程序意義？矛盾的根源是否在於，我國最高法院自始就不該針對特定證詞建立超法規補強法則？畢竟不少國家早就廢除性侵害犯罪被害人證詞或是兒童證人證詞需要補強證據的規定，這是歐美之所以提出這樣見解， 或有這樣之規定的重要背景。此外，一旦系爭規定要求要有補強證據，這對刑事訴訟法第 159-3 條，甚至是 159-1 條與第 159-2 條的影響是什麼？補強法則是否會從此成為各式傳聞例外的保險規定？上述這些問題，都是我國採行歐洲人權法院的作法所必須思考與釐清的。

2. 小結

系爭規定的違憲疑慮可以參照歐洲人權法院之見解，透過要求補強證據的方式來達到憲法的要求。更何況我國最高法院先前早已就被害人陳述建立超法規補強法則，這樣的情況相當程度可以為系爭規定的違憲疑慮解套。然而，正因為我國最高法院早已就被害人陳述建立超法規補強法則，反而衍生適用上的疑問，這是大法官採取這個解套方式不能忽視的問題。

｜爭點2｜

倘若大法官決定以補強證據對應系爭規定之違憲疑慮時，保障被告的防禦權，重點在於給予被告檢視與爭執「系爭規定之相關要件與補強證據是否存在」 的機會。

1. 檢察官聲請法院適用系爭規定時，必須舉證證明被害人審判外證言具有系爭規定所要求的適用前提與要件，既有的實務見解即有參考的餘地。若對於證詞之可信性有所爭執，法院或可傳喚作證證詞的警察，或是播放證人做成證詞的錄影帶，確認詢問過程是否存在實務見解所提到的負面因素。
2. 倘若證人為弱勢證人（兒童 或心智障礙者），而於警詢時依據性侵害犯罪防治法第 15-1 條使用司法詢問員協助時，系爭規定「具有可信之特別情況」的調查，就必須包括對於司法詢問程是否符合相關操作規範，特別是詢問者是否使用誘導性的問題，詢問過程是否全程錄影錄音，使得審判者日後可以就詢問品質進行審查。
3. 檢察官同時具有提出補強證據的舉證責任，雖然性侵害案件的補強法則仍有待發展，學界與實務界需要花更多時間探討什麼是具有性別意識與憲法的補強法則。
4. 由於在未修法的情況下，合憲性適用系爭規定的方式（意即確認審判外陳述 是否具備憲法所要求的可信度），是賦予控方「提出補強證據，以佐證被害人審 判外陳述」的舉證義務。被告一樣有透過詰問等方式，檢視「補強證據是否具有證據能力與證明力之瑕疵」的防禦權利，也有舉證「彈劾推翻補強證據之證明能力與證明力」的防禦權利。

｜爭點3｜

1. 若大法官要求系爭規定之適用應以補強證據作為擔保，做合憲性解釋時
2. 就「證明具有可信之特別情況」，法院應參酌實務就本條與刑事訴訟法第 159- 3 條所累積的見解來認定。至於「證明犯罪事實之存否所必要」，實務上已有合理的標準，雖然本要件在實際個案中很少發揮篩選證據的功用。 而就「因性侵害致身心創傷無法陳述」應於審判程序前判斷，由檢察官或證人聲請，以專家鑑定報告證明。
3. 若檢察官可做此舉證，法院應可自始適用系爭規定第 1 款，毋需等到發生同條第 2 款的情況，才讓證人退庭，再引用該款承認審 判外陳述的證據能力。若事先已有依據可做此預測，不需要強迫證人到庭受到程 序的折磨。 針對「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」， 本意見書的認知是，本款的適用情況必須與前一款被害人的情況等同，意思是，都必須是因為證人出現情緒的重大創傷而無法陳述，只是這款情況是在證人到庭 之後才出現，如此才能正當化對於被告詰問權的剝奪，不能單純只是證人主觀感受到身心壓力因此拒絕陳述而已。基於此一定義，一旦證人在審判進行時表現出 崩潰而無法回應問題的情況，此時就由審判長決定是否已符合系爭規定第 2 款。 若有被告對證人的狀況有所爭議，則由法院委任專家對證人的身心狀態進行鑑定。系爭規定這兩款的解釋，從比例原則的角度來說，必須要能跟跟同法第 16 條做出區隔。系爭規定之適用必須到「證人即便採取第 16 條的保護手段，依然無法在審判時陳述」的程度。
4. 若宣告系爭規定違憲的替代方式
5. 若為了平衡被告受公平審判的權利，也避免針對系爭規定採行補強法則，衍生種種的問題將系爭規定宣告違憲，立法者除了應建立審前取證程序，也應增強被害人的程序保護。
6. 本意見書認為，系爭規定之所以會被認為有必要，有部分跟被害人對審判程序陌生，不清楚性侵害犯罪防治法中保護被害人的機制，因陌生而產生高度焦慮 與壓力有關。司法實務不僅應善用相關的保護規定，包括依據性侵害犯罪防治法 第 16 條第 1 項與第 2 項，在必要時使用雙向閉路電視或是對證人與被告進行隔 離詰問；以及審判長可以在當事人或辯護人詰問被害人不當時禁止其詰問，由法官訊問來取代（同條第 3 項），或是在被告或其辯護人詰問或提出有關被害人與 被告以外之人之性經驗證據時，適時阻止（同條第 4 項）。實務更應該在出庭前 對被害人進行充分告知，令其知曉其權利，並給予其必要的法律扶助，以降低被 害人對到庭接受交互詰問的恐懼，於審判中減少證人參與交互詰問的創傷。

即便仍有問題待解，本意見書想要表達的是，針對性侵害被害人之創傷，程序解決之道不是只能使用傳聞例外的做法而已。 至於針對那些難以用改進程序的方式，以鼓勵其接受交互詰問的性侵害被害 人，立法者未來或許必須仿照美國聯邦證據法則 807 條，建立一條剩餘例外之規定。不管採取哪種立法方式，台灣現行傳聞例外的規定都有必要全面檢討。

｜爭點4｜

從比例原則的角度來看，法院應優先採取對被告詰問權侵害較小的手段。因 此，性侵害犯罪防治法第 16 條與系爭規定有實施先後順序關係。倘若檢察官 審判前就可提出具體證據，證明該被害人有極高的可能性會在證人席上崩潰，導致審判中斷。法院應可自始適用系爭規定第 1 款，毋需等到發生同條第 2 款的情況，才讓證人退庭。若事先已有依據可做此預測，不需要強迫證人到庭受到程序的折磨。

｜爭點5｜

本提問邏輯似乎存在矛盾。若認定系爭規定合憲，不管是本質合憲，還是加上補強證據合憲，法院如何一方面符合比例原則的前提下，允許證人因為性侵創 傷無法出庭作證，因而賦予其審判外陳述證據能力，另一方面又允許被告傳喚證人出庭？證人若能出庭作證，不是代表法院一開始根本不該適用系爭規定？只有 改採審前取證程序，又未給予被告於審前取證程序完全地詰問被害人之機會時，為了保障被告詰問權，法院必須在審判程序中傳喚被害人到庭接受詰問。

｜爭點6｜

如本意見書【問題一】所分析，系爭規定以受司法警察詢問為前提，限制了本條「特別可信情狀」範圍，此種規定方式使得法院無法確認具有憲法高度的可 信性擔保。若未加入補強法則的要求，法院單純調查本條前提與要件是否滿足， 即便給予被告享有對出庭證人、鑑定人為詰問之機會，被告的防禦權與受公平審判之權利的保障依然不足。除非加入補強證據的要求，給予被告針對系爭條款之 前提、要件，以及新加之補強證據的詰問機會，如此才能充分保障被告受公平審判的權利。

十一、賴芳玉律師：性侵害案件被害者在性別議題上反應出特定性別族群的特殊性，如在司法程序維持形式中立，卻忽略原本存在不平等狀況的司法措施，招致被害者在透過司法控訴時發生不利之影響，恐有《CEDAW》所指性別歧視之疑慮。

【前言】

被害者享有法上被平等、合理對待的人權，司法是「所有人的正義」(Justice for All)體現之處。正義的體現，包含實體和程序法。因此，訴訟權上被告與被害者人權確實存在著衝突。故關於被告對被害人詰問權限縮之合憲性討論，不僅為釋字 636 號解釋所提比例原則而已，更應包含被害人人權之承認。謹敘明如後：

1. 司法院釋字第 582 號解釋，刑事被告詰問證人之權利，即屬憲法第 16 條保障人民之訴訟權及憲法第 8 條正當法律程序所保障之權利，惟司法院釋字第 636 號解釋提及，被告對證人之對質及詰問權在憲法第 23 條之合理範圍非不得不為限制。
2. 聯合國大會 1985決議通過「犯罪與權力濫用被害者基本正義基本原則宣言」，該宣主張被害者在司法程序上享有公平合理對待的人權，實現其對正義的期待與司法程序被公平對待的尊嚴與平等權。
3. 實務上，性侵害案件具有特定性別的特殊性，必須審酌性別平等的司法措施。以 2018 年通報案例為例，女性被害者高達81%，性侵害案件被害者在性別議題上反應出特定性別族群的特殊性，應無疑義。又國內外研究指出性侵害案件加害者之再犯率高，故關於被害者恐懼自己作證或控訴遭到被報復或再度被侵害的情況，自比其他犯罪類型之被害者，顯然更加嚴重且具有更多實證研究說明。
4. 國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，此為憲法增修條文第 10 條所揭櫫。聯合國 1979 年消除對婦女一切形式歧視公約（以下簡稱 CEDAW）締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。
5. 締約國在《CEDAW》第 2 條之下的核心義務，「締約國有義務尊重、保護和實現婦女不受歧視的權利……締約國應確保不對婦女實施直接或間接歧視……對婦女的間接歧視，係指法律、政策、方案或做法看似對男性和女性並無偏頗，但實際上造成歧視婦女的效果。因為明顯中性的措施並未考慮原本存在的不平等狀況。此外，因為不承認歧視的結構、歷史模式，以及男女之間不平等的權力關係，可能使現有的不平等狀況因間接歧視更為惡化。」職是之故，如在司法程序維持形式中立，卻忽略原本存在不平等狀況的司法措施，招致被害者在透過司法控訴時發生不利之影響，恐有《CEDAW》所指性別歧視之疑慮。

｜爭點1｜

個人以為並無牴觸刑事被告於憲法上應享有之受公平審判權利，理由如下：

1. 系爭規定相當於刑事訴訟法第 159 條之 1至159 條之 5 有關傳聞證據例外有證據能力之規定。
2. 實務上，性侵害案件通常為書證或減述方案之全程錄影帶，具備特信信及必要性即符合證據法則；而是否符合系爭規定之資格，實務上專業人員至之診斷證明、報告書，或透過專家證人之交互詰問等。既然系爭規定之證據仍需透過司法調查證據之檢驗，且尚難僅以被害者供述證據作為唯一證據，此皆屬被告公平審判權之體現。
3. 性侵害被害者常存伴隨創傷後壓力症候群；又復因傳統性別文化對於女性之貞操意識存在嚴厲的檢視，使性侵害被害者更加深對司法恐懼。因此斟酌上述性別因素，為降低性侵害被害者之恐懼及避免二度創傷，訂有特別規定，諸如第 16 條第 4 項限制被告詰問內容，該規定即係參考美國強暴盾牌條款；第 16 條之隔離訊問、第 17 條因創傷或壓力致無法完整陳述等規定。系爭規定將被害者之特殊狀況納入傳聞法則之例外，此為司法應考量、並相對地應提出符合性別及被害者在程序上應處置之友善措施，以合乎性別平權與被害者人權之體現。
4. 是以，縱然系爭規定因彰顯性別平權與被害者人權而有限制被告行使詰問權，並在合乎系爭規定經證明為可信之前提下，自合乎憲法第 23 條之規定。

｜爭點2｜

實際上，無罪推定原則下，如依系爭規定雖可能將警詢筆錄作為證據，並非當然對被告不利。蓋被害人警詢筆錄多無法預見被告答辯，是以最初之警詢筆錄難以回應被告事後所為辯解之內容，復無法在審判中透過交互詰問補充說明，以致審判中難以取得足以認定被告有罪之確信。實務上法官多透過交互詰問過程評價被害者供述證據之可憑信，若被害者因身心狀況無法到法庭陳述或到庭難以陳述者，並非當然損及被告防禦權，反而更不利於被害者，縱判決結果不利於被害者之期待，但為避免被害者因為控訴而在身心潰堤之情形下，程序上依然遭到交互詰問程序之壓力與質疑，使其 受到更深的傷害，故在程序不得不優先保護被害者權益。

｜爭點3｜

個人認為此宜交由實務個案判斷。

實務上被害者未到庭陳述並經交互詰問者為少數案例，且如前所述，關於「證 明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」、「因性侵害致身心創 傷無法陳述」、「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳 述」多以減述方案錄影帶、社會局個案管理資料、精神科醫生診斷證明書或專 家證人等證明系爭規定之特殊形況，雖或有實務採取寬鬆之作法，但此既有第 三審法院檢視事實審法院認事用法，有其救濟之程序，似非立法上問題。

｜爭點4｜

性侵害犯罪防治法第 16 條對被害人出庭陳述時所得採行之審判保護措施，與系爭規定間，並無實施之先後順序關係

1. 其立法精神本即不同階段的保護性措施，到庭後依第 16 條無非慮及被害人情緒過激或擔心遭到報復而無法完全陳述之設計措施
2. 二者適用時點和情況不同，無需特別明文規定一律先行傳喚到庭。又，倘若立法規範一概傳喚被害者，而被害者因身心狀況無法到庭，是否將使被害者遭到科罰、拘提？縱未受拘提而到庭，因被害者身心狀況退化至難以陳述之程度，反而使被害者在警詢控訴之筆錄毫無證據能力，對被害者未有任何補償性的作法，任令被害者之控訴取決於被害者本身「勇敢到庭陳述」，此對被害者是否過於嚴苛？在被害者人權與被告人權間是否嚴重失衡？

｜爭點5｜

法院依系爭規定，認定被害人警詢陳述得為證據後，除應進行書證調查程序 外，被告得否於證據調查程序要求傳喚被害人出庭對質詰問？系爭規定是否影 響被告聲請傳喚被害人為證人？如兩不妨礙，則系爭規定是否仍存有侵犯被告 對證人詰問的問題？ 個人以為在立法上，兩者不妨礙，被告仍得傳喚被害人，在實務上，僅係被害者有無正當理由拒絕到庭而已。

｜爭點6｜

被害人警詢陳述之證據能力調查程序以及後續書證調查程序，如被告享有對出 庭證人、鑑定人為詰問之機會，則其於此範圍內之防禦權是否仍有不足？如 是，如何不足？ 8 個人以為被告在無罪推定原則下已享有公平之防禦權，且如前所述，被害者如無法到庭，並不當然等同對被害者有利，而對被告不利之結論

十二、趙儀珊 副教授

因本人為非法律學者，僅提供與心理學領域及協助詢（訊）問之專業人士實 務（性侵害犯罪防治法 15-1 條）之相關專業意見。

｜爭點2｜

本人無法提供法律相關意見，但在實務上當證人因身心壓力無法出庭或無 法在庭上為完全之陳述時，專業人士會建議當庭播放被害人警詢筆錄 之錄影檔或逐字譯文，供審檢辯三方還原、檢視被害人受詢訊問時之 實際狀況與內容。此法或可做為退一步的妥協方案。

｜爭點3｜

認定可透過以下三步驟之程序：

1. 透過心理或精神鑑定或評估確認證人有無「身心創傷」、「身心壓力」，以及該創傷或壓力是否與司法程序有關
2. 證人之身心狀況是否因為陳述環境或具體因素（空間、時間、在 場的人、有無協助訊問或詰問之專業人士）而受影響。
3. 如讓證人進行隔離訊問或詰問、出庭前先接受基本的心理輔導、 或安排協助訊問或詰問之專業人士是否可以減緩證人之身心壓力而讓證人能夠提供陳述？

｜爭點6｜

1. 本人無法提供關於被告之防禦權是仍有不足之法律相關意見。
2. 惟以目前的實務現況來說，如被告享有對出庭證人為詰問之機會，關於證人 /被害人之保護恐有不足的地方，包含司法程序欠缺具有身心壓力或創傷證人之特殊程序標準作業流程。
3. 本人建議應同時建立相關配套措施，例如證人接受詰問時，應有可提供心理支持之陪同人或專業人士，法庭程序速度也應 調整（如增加休息時間），提問或詰問者應簡化問題及減慢語速。如法庭無安排專業人士協助詰問，應詢問陪同社工證人是否有特殊需求，以及其需求可透過何種方式處理。
4. 目前的司法實務上，已有數名專業人士到庭協助證人之交互詰問，協助對象包含「因性侵害致身心創傷無法陳述】者、或「到庭後因身心壓力於訊問或 詰問時無法為安全之陳述或拒絕陳述」者。協助內容包含訊問或出庭前之身心評估（含與證人建立關係，以助於專業人士協助訊問或詰問）、辨識並告 知證人之需求及因應方式（例如，建議審判長於不同的詰問階段休息、如證人情緒激動可給予更長的回應時間）、協助簡化或釐清詰問內容、說明當庭 播放警詢或偵訊筆錄錄影檔之用意等事項。