《被告以外之人於審判外未經具結之陳述在證據法上之地位》與《共同被告不利證述應有哪些補強證》(上)|證據法沙龍側記 108.06

日期:108年6月15日

參與人:尤伯祥律師、鄭嘉欣律師、陳明律師、鄭凱鴻律師、陳冠維律師、林萬憲律師、莊巧玲律師、陳君沛律師、黃柏彰律師、陳奕廷律師、張凱婷律師、唐德華律師、謝明訓律師、楊適丞律師、吳鏡瑜律師、Thomas Wang

記錄人:黃則瑀

|引言:證據法沙龍緣起|

尤律師:

舉辦證據法沙龍最主要的原因,是因為我覺得我們道長平常在我們的實務生活上面應該會有累積相當多對於證據法的一些看法,我一直覺得說我們的律師界,特別是最近這10幾年來我觀察到的現象,很明顯的有一種趨勢,不曉得是否因為在學校裏面接受的訓練所致,目前的訓練趨勢就是「以吏為師」。

以吏為師這句話是韓非子講的,韓非子理想中的以法治國,不是rule of law,是rule by law,由於是rule by law,所以最好是把人民所有的書都沒收燒掉,而儒生以文亂法,所以通通要抓去埋起來,然後只准有官方的聲音。所以要以吏為師,以官吏做人民的老師。以法令而言,就是由執法官吏壟斷法令的解釋權。這當然很恐怖,官吏只會朝便利他們的方向去解釋法令,即便法令中有保護人民權利的文字作為國家與人民之間的疆界,但若由官吏來壟斷法令的解釋權的話,疆界的界碑就會不斷的朝有利國家的方向遷移,最終原本的界碑將悄悄的變成紀念碑,紀念那法令原本要保護而今消失的人民權利。

所以,法令的解釋不能由官吏壟斷,需要有來自民間社會的解釋與之抗衡、批判。律師及學者對法令的解釋,正是我在這裡所指的民間解釋。而律師制度對民主、法治及人權的價值,也就彰顯在此。律師當然要知道法院對法令的解釋,但要是光接受而不批判、挑戰,嚴格來說是愧對這個制度乃至社會對律師的期待的。然而,我觀察到,現在的律師同道全盤接受實務見解而不批判的趨勢,似乎日益明顯。

尤伯祥律師:「我觀察到,現在的律師同道全盤接受實務見解而不批判的趨勢,似乎日益明顯。」

許多律師同道在為案件進行legal research時,基本上學者的見解是不看的,就只上網搜尋看法院怎麼說,查找判例、判決及各種決議。就算實務見解對自己的案件不利,即使有對實務見解持批判立場的學說,許多道長也沒有勇氣據以挑戰實務見解。進一步而言,如果就個案所遇到的問題找不到實務見解參考,有些道長甚至因為長期的「述而不作」,竟沒有能力透過文義、歷史、目的、體系等因素的操作,去建構支持自己法律主張的論述。

我個人認為這種「述而不作」,其實是一種很不好的現象,為什麼不好?因為第一個就是,這完全抹煞了目前的法律人用自己的想法、自己的知識去操作一個法律規範的能力,這個是很不好的,對於法律的發展是很不健康的氛圍,那另外一個很不好的的原因在於,如果我們任憑這種現象繼續發展下去的話,其實久了以後往往就是伏爾泰最喜歡嘲笑的「存在即合理」現象。也就是最高法院講的都對,然後實務講的都對,完全沒有批判能力。要是失去了批判能力,我們就很難再自稱為在野法曹,因為所謂的在野法曹,就是要發揮監督、制衡國家的功能。所以我會覺得律師界其實應該要有自己的想法,特別是在法律的解釋上要有其見解,即便這個見解跟實務界不一樣,但是我們也應該要有自己的想法。

認為不對的見解就要挑戰它,這樣的一種想法一直在我心中縈繞、揮之不去。我自己一直是抱持這樣的想法在執業,也常常挑戰實務見解,釋字582號解釋就是這樣來的。律師界其實是最有能力、最有能量去做這樣的批判,進而促使法律、制度的進步,法官未必,因為像錢建榮那樣願意挑戰實務見解的法官畢竟不多,其實多數的法官是不願意挑戰他所處結構的。希望改變「述而不作」的現象,鼓勵律師建構自己的法律論述,這個就是創設證據法沙龍最主要的原因。

為什麼叫沙龍?跟刑辯沙龍一樣,道長們其實沒有很多的時間喔去寫一個嚴謹的學術論文出來嘛對不對,所以我們用沙龍的型態比較輕鬆一點,這樣子可以鼓勵大家去用比較輕鬆的方式,把我們的講法講出來,供大家討論激盪,經過討論成熟了,也許就有可能進一步發展成比較嚴謹的論述。我覺得這個就是證據法沙龍它存在的意義,讓道長們把自己的想法、在證據法上面的想法講出來,也鼓勵道長們要有自己的想法,這也是我們刑辯協會一個很重要的目標,所以這個就是證據法沙龍產生的原因。

 

|主題一:被告以外之人於審判外未經具結之陳述|

那一如我們的刑辯沙龍,第一棒由理事長先打,為什麼第一棒由理事長先打?因為始作俑者就我嘛,當然「作法自斃」。好,那這個是開場白講到這邊,以下開始來講主題,今天要評的就是最高法院102年第13次的刑事會議決議。這個會議的決議內容很長,你們一定不及細看,但在這張投影片裡,你們只要記住我今天要講的題目,是這個決議究竟是法律漏洞的填補還是定罪漏洞的填補,就可以了。這次刑庭會議提案討論的問題,是被告以外之人於偵查中,在檢察官面前以個人身分所為陳述,未經具結,有沒有證據能力?有沒有可能成為行速法第159條之1第2項的傳聞例外?

我們從問題意識出發,這個是刑事訴訟法158-3,大家都很熟,「證人、鑑定人依法應具結而沒有具結,他的證言或者是鑑定意見不可以作為證據」。這條規定其實不是在民國20幾年制定現行刑訴法時就有的規定,這條規定是在民國90幾年才定的。這條規定制定後道長們在證據能力爭執的時候,有一段時間經常使用這條規定,主張在檢察官面前所做的那些偵訊筆錄,因為沒有經過具結所以沒有證據能力。但是這些爭執幾乎都沒用,到了最近幾年已經沒有人要用了。為什麼?因為剛才講的那個102年的決議做出來了。

這一條規定為什麼大家當時會喜歡用?最主要的原因是從文義解釋上面來看的話,沒有任何的例外,只要今天是證人或者是鑑定人,就要具結,否則沒有證據能力。另外,當時釋字582號解釋也做出來了,它講得非常清楚,任何人只要是被告以外之人,在被告的案件裏面就是人證,就應以調查人證的方法合法調查,合法的調查方法就是要具結,所以道長們對於這條規定的理解就順著582號解釋的理路去想,沒有任何例外,從體系解釋來看的話,它規定在第一編總則第十二章的證據第一節通則,規定得很前面,地位非常的上位,所以偵查審判一體適用。如果這樣子來看的話,那麼我們今天所要探討的問題,「各種被告以外之人在偵查中未經具結之陳述」,當然不具證據能力。

順便從這條規定來去檢視第159條之2,這個159條之2大家應該都很清楚,警詢或者是事務官面前的陳述與審判中不符的時候,先前陳述具有較可信之特別情況,作為證明犯罪事實存否所必要者得為證據,第一個要件就是與審判中不符合,然後第二個要件是特別可信,第三個是必要性,這個規定大家都熟悉。但問題是在檢察事務官跟警察並沒有令具結的權限,換句話講,根據159-2取得證據能力的這些審判外陳述一定都沒有經過具結,這實際上就跟158條之3的規定衝突,這個就是最主要的問題所在。

 

|主題二:未經具結的傳聞例外|

進一步產生的問題,就是159-1,第一項是在他案法官面前的陳述,第二項是被告以外之人於本案或他案之檢察官面前的陳述,這個也是傳聞例外。但是現在問題在於,在得令具結之他案法官或者是檢察官面前所做的陳述,沒有經過具結的話,有沒有證據能力?按照158-3來看的話答案很清楚,沒有,但是對於我們尊貴的法官跟檢察官來講有沒有怪怪的感覺?有啊,警察不能令具結,但在警察面前的陳述可以成為傳聞例外,結果在我面前的陳述反而因為我沒有令具結而無證據能力,好像沒叫人家具結完全是我的錯啊,那這樣子怪怪的,所以最高法院102年的第13次刑庭會議決議就這樣去突破158-3的限制,說在檢察官面前沒有經過具結的陳述,如果跟警詢一樣具有「特信性」、「必要性」,那舉輕明重,可以按照159-2、159-3的同一法理,就例外認為有證據能力,以彌補法律規定之不足。我們看到彌補法律規定不足這種字眼,就知道最高法院這號決議是宣稱自己在填補法律漏洞。

這到底是類推適用還是擴張解釋?還是限縮解釋?坦白講我也看不太懂,這大家自己去推敲看看,但問題是,這裡真的有法律漏洞嗎?若是個法律漏洞,則是158-3還是159-1規定不足?抑或是為了方便定罪所做的司法造法活動?這個是我的質疑。我們從582號解釋開始談喔,就會瞭解這個決議是一種為了方便定罪所做的司法造法活動。

尤伯祥律師:「但問題是,這裡真的有法律漏洞嗎?若是個法律漏洞,則是158-3還是159-1規定不足?抑或是為了方便定罪所做的司法造法活動?」

解釋理由書的第三段,我想各位都很熟悉,它講在正當法律程序下的刑事審判,犯罪事實應該要依證據認定,也就是刑事審判應踐行正當法律程序,因而必須依據證據,嚴格證明犯罪事實,這個嚴格證明法則要求認定犯罪事實所憑證據必須有證據能力,且經過合法調查。

那什麼叫證據能力呢?解釋理由書也說到必須要證據跟待證事實具有自然關聯性,符合法定程式,未被法律、法律排除禁止,例如證人有依法具結,證言始具證據能力。就是因為582號解釋這麼講了,所以有一段時間最高法院乖乖的照582號解釋的見解去操作傳聞法則跟反對詰問權。這個大家都清楚,這是94台上第6881號刑事判決,這個判決在講什麼?這個判決關鍵字在這裏,彈劾證據,它的邏輯在於因為釋字582號講,犯罪事實的認定必須要依照嚴格證明法則來,所以定罪證據必須要有證據能力並經合法調查,但若要判無罪的話,就不需要受嚴格證明法則拘束,所以彈劾證據不需要有證據能力,這個是94年的見解,之後的100台上3871號判決說的更清楚,「為無罪或不另為無罪之諭知的時候,因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實的基礎,而是作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據,證據能力自無須加以嚴格限制,縱屬不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用,以供法院綜合研判形成心證參考」,這個在美國法的觀念裏面一定覺得很奇怪。

英美法的脈絡底下,其實對原、被兩造所設的證據規則是一致的,但是上述東方制(因為最高法院最近講,這個見解是從東洋來,他說我國的刑訴法沒有類似日本刑事訴訟法第328條關於彈劾證據擬制為有證據能力之規定。日本刑訴法第 328條規定同法第321條到第324條所定不得作為證據的文書或供述,若是要用來爭執證據證明力的話,擬制為有證據能力,因此最高法院說他們認為彈劾證據不需證據能力的見解是從日本來的),也就是最高法院106年的判決的見解,對不對再說,但是如果把這個見解跟582號解釋連結在一起可以知道,目前最高法院至少在定罪證據跟彈劾證據上的標準是清楚的,定罪證據要有證據能力並經過合法調查,彈劾證據不需要有證據能力,結論上來講我可以接受這樣子的標準,因為在台灣的卷證併送制度之下其實對被告是相當不利的,基於無罪推定保障被告防禦權這個角度來看,這個標準是一種平衡,把傾斜的天平往被告方拉回來,所以我可以接受這樣的標準。

在這個最高法院既定的標準之下,如果要擴張定罪證據的證據能力或者是放寬合法調查的限制的話,實際上這是一個朝有利定罪方向的做法。這個道理很簡單,因為本來辯方提出的彈劾證據沒有證據能力上的限制,都可以用,而檢察官那邊要提出的定罪證據必須有證據能力,所以放寬定罪證據的證據能力門檻,事實上就是在朝有利定罪方向傾斜。

最近司法院的刑事程序制度研議委員會討論修傳聞法則,我有參與這個委員會,會中有人提議說要把日本的規定引進來,他們覺得應該要把日本刑事訴訟法第328條彈劾證據擬制為有證據能力的規定引進來。我在會中主張這個完全沒有必要,目前由最高法院形成的實務規則對於被告是最有利的,把日本法這條規定引進來之後反而會卡卡的,無形中增加了限制,所以我反對。就是在那個委員會的辯論過程,我想通了這一點:擴張證據能力範圍、降低證據能力門檻的作法,實際上都是在便利檢方。

 

|主題三:具結的作用與憲法意義|

就人證應如何合法調查, 582號解釋文第1段說,人證的合法調查是這樣進行的,要在審判中到庭具結並接受詰問,這樣子證詞才能夠作為判斷犯罪事實存否的依據。從這一段解釋文可以知道,對人證的合法調查必須要具備具結及接受對質詰問這兩個要件。

在582號解釋的體系裡,在合法調查的脈絡下,具結跟詰問是最起碼的要求。具結是證人願受偽證罪處罰之表示,這是一個真實性、信用性最起碼的擔保。那詰問呢?顯然詰問是保障被告的防禦權,這是正當程序另外一個面相,要讓被告有經由詰問進行防禦的能力跟機會,所以具結跟詰問在這個體系裏頭是兩件完全不一樣的事情。至於這段解釋的另一個重點,即共同被告是人證方法,這個不在我今天要討論的範圍之內。

582號解釋在理由書的第3段特別敘明,證人要依法具結,證言才具有證據能力,從法律應做合憲解釋的角度而言,刑訴法第158-3應與解釋理由書這段話連結在一起來看。解釋理由書的第4段講到已經廢止的刑事訴訟法第186條第3款,「證人跟本案有共犯關係或嫌疑,不得令其具結」,這個很古老的規定。我剛出道的時候它還在,後來訂定158-3的時候刪掉,因為582號解釋的關係就刪掉了。這段解釋理由說,考其立法目的無非在於避免跟被告本人有共犯關係或嫌疑的證人,為被告本人案件作證時候,因具結陳述而自陷於罪或涉入偽證罪;惟以未經具結之他人陳述逕採為被告之不利證據,有害真實然後有害於詰問權利有效行使。582號解釋這段見解告訴我們,證人之所以一定要依法具結,證言才具有證據能力,最主要就是因為不具結會有害於真實的發現,在這個地方,真實性的擔保跟具結在582號解釋清楚的連結起來。所以我們分析了582號解釋之後,可以做這樣的結論,即582號解釋禁止以被告以外之人未經具結的陳述作為定罪證據,不管這個陳述是在審判外或者是審判中所為。從這個角度來看158-3還有159-1及-2,這些規定真的有法律漏洞存在嗎?有沒有最高法院講的那個法律漏洞呢?

如果把158-3、582號解釋跟159-1這三個規範放在一起,來做體系解釋,那麼不管你是在審判外、審判中,被告以外之人向法官所做的陳述都要具結,在偵查中向檢察官所做的陳述也都要具結,經過具結之後才有必要去探討是不是有顯不可信的情況,然後才進入判斷是否符合傳聞例外之要件而證據能力,這是合體系、合憲解釋的唯一結論。

尤伯祥律師:「被告以外之人向法官所做的陳述都要具結,在偵查中向檢察官所做的陳述也都要具結,經過具結之後才有必要去探討是不是有顯不可信的情況,然後才進入判斷是否符合傳聞例外之要件而證據能力。」

由此看來,反而是159-2突破了582號解釋為無罪推定設置的這條防線,朝有利定罪方向去設置傳聞例外,使未經具結的警詢陳述有機會成為定罪證據。這有違憲的嫌疑,因為警詢陳述若是有利於被告而得作為彈劾證據,要據以判無罪的話,依最高法院對於嚴格證明法則的解釋,不需要有證據能力,可是如果警詢陳述不利於被告而要據以判被告有罪,則159-2放寬了證據能力,使未經具結的警詢陳述有用於定罪的機會,這樣是朝有利定罪的方向去設置傳聞例外,抵觸582號解釋對於嚴格證明法則及證據裁判原則的闡釋,進而有悖於無罪推定原則,這個在我看來是違憲的。

這樣子一比就清楚了,一個是有違憲的重大嫌疑,另外一個是符合582號解釋的體系解釋,我們應該選擇哪一個是清楚的。如果從體系解釋的角度來看,在檢察官跟他案法官面前所做的沒有經過具結的陳述,能不能夠作為定罪證據?答案應該就很清楚,不行嘛,所以這哪裏來的法律漏洞?所以,在102年第13次刑事庭會議決議「以補法律之不足」這句話背後,真正的弦外之音是定罪漏洞,不是法律漏洞。這當然是一個司法造法的活動,因為他是用決議擴張刑事訴訟法159-1的適用範圍,同時限縮158-3的適用範圍。

我認為這個司法造法活動是違憲的,不只是因為使用未經具結的陳述作為定罪證據,有害於真實發現,也因為放寬傳聞例外必然有害於詰問權的行使,更因這項造法活動侵害詰問權而違反法律保留原則。此外,也違反正當法律程序原則。為什麼說會違反正當法律程序?我們回顧一下582號解的理由書,它的邏輯是這樣:正當法律程序à證據審判原則–>嚴格證明,嚴格證明再導出了證據能力加上合法調查,然後在人證的合法調查這邊必須要依法具結。所以,可以說證人必須依法具結才可以做為定罪證據,是正當法律程序原則的要求。這個決議使未經具結的審判外陳述得以作為定罪證據,當然就違反正當法律程序原則。也許有人會講,既然提到法律保留,可不可以透過修法將決議結論入法?我現在要跟各位報告,我認為就算如此修法,也不符合傳聞法則例外的法理。換言之,這個決議事實上也不符合傳聞法則例外的原理。

 

|主題四:傳聞例外的法理與適用|

關於傳聞法則例外的原理,這裏引用王兆鵬教授對傳聞法則例外的說明。他說在特殊的情形之下,若傳聞陳述依據經驗法則可相信為真實,得為證據。也就是說,傳聞法則例外的基本法理在於,這些例外依照經驗法則有特別可信性或者是真實性的擔保。典型的傳聞例外,例如瀕死陳述或當下驚駭的反應,英美法說人在這種情況下比較不會說謊,所以就成了傳聞例外。所謂人之將死其言也善,我覺得其實不一定有道理,要死之前拖個人下水當墊背,也不是沒有這樣的例子。所以,我不認為英美法上所有的傳聞法則例外,通通都要引進國內。

從前述傳聞例外的原理來看刑事訴訟法159-1,只因為是在他案法官或者檢察官面前陳述,就會具有真實性或信用性擔保嗎? 159-1的第二項的立法理由說檢察官因為通常不會刑求,大致上都能照法定程序來,所以我們原則上相信在他面前的都是可信的。在我看起來,這完全混淆了任意性跟真實性或信用性的概念。不刑求只能夠擔保陳述出於任意,但是陳述者可能出於任意胡說八道,對不對?任意陳述之下仍有各種虛偽陳述的風險,例如共犯彼此的推諉卸責,而最高法院自己也有多則判例指出被害人指述的目的,是要使被告受刑事追訴之懲罰,進而以司法造法創造出超法規補強法則,要求告訴人跟被害人的指述要有補強證據。所以各種虛偽陳述的風險其實存在於法官跟檢察官面前的陳述,在他們面前的陳述一樣需要具結擔保。可是這號決議卻取消以偽證罪作最起碼的避險機制,在我看起來完全不合理。

來參考美國聯邦證據規則,聯邦證據規則第801條及第804條,處理跟我們現在要討論的問題類似的狀況。801的(d)(1)在處理證人在審判中到庭,可是在庭證言跟審判外的先前陳述不一致的狀況。按照801(d)(1)的規定,這個情況不叫作傳聞陳述,為什麼不叫傳聞陳述?道理也很簡單,因為陳述人現在就在法庭裏面,所以他在審判外的陳述,不管是要用以彈劾或是支持在庭陳述,都會成為他證言的一部份,所以當然不會是傳聞陳述。

那證人如果沒有到庭呢?要是他曾在他案法官面前陳述並經記錄在案,或者在deposition時陳述並經記錄在案,這時才會進入傳聞例外的層次處理。

801(d)(1)的規定是這樣子:以下陳述不屬於傳聞範圍,證人的先前陳述。陳述具有下列情形之一者,非屬傳聞……陳述人在審判或聽審中出庭作證,就其先前陳述接受反詰問,而該陳述(A)與證人在庭之證言不一致,而且證人先前在審判、聽審或者其他程序宣誓據實陳述,否則甘負偽證罪責,或者是在庭外的採證deposition,deposition要宣誓。前面(A)的規定是在處理以先前不一致陳述彈劾證人,這邊則是以先前一致之陳述支持證人在庭證言,以回應反詰問時對證人在庭證言提出的新近捏造的質疑(以前沒有這樣子講,怎麼到今天到法庭突然這樣子講)。(C)是處理指認,原文特別畫線的地方was given under penalty of perjury at a trial, hearing, or other proceeding or in a deposition,既然明示要在甘負偽證罪責的情況下進行指認,那麼指認時要宣誓,很清楚。依照801(d)(1),不但證人到本案法庭來作證時要宣誓,而且要引入其在庭證言的審判外先前陳述,無論是用以彈劾或支持其在庭證言,也必須是在宣誓的狀況之下作成的,也就是至少要宣誓兩次,可見他們的觀念裡面宣誓並因此甘負偽證罪責才是擔保真實性最起碼的條件。

尤伯祥律師:「這個規定告訴我們,詰問權的行使跟宣誓是兩件事情,詰問權的行使也不能等同於真實性擔保。」

804(b)(1)是真正的傳聞例外。它說,下列情形不為傳聞法則所排除,第一,以證人身份在同一或不同程序聽審中所為之證詞,或者是在同一或者不同程序中,於庭外採證時之證詞,如因該證詞之現在提出而受不利益之當事人或民事訴訟中有利害關係之前手,有機會或相似的動機,去詰問推敲它,則經紀錄在案之先前陳述得以成為傳聞例外。

這個規定的要件可以分成兩部分,第一部分是詰問,在本案以外的先前程序裡面有機會詰問,或者是至少前手有機會詰問。第二個要件,在先前陳述時是以證人的身分陳述,什麼叫作以證人的身分陳述?那當然就是要宣誓。所以這個規定告訴我們,詰問權的行使跟宣誓是兩件事情,詰問權的行使也不能等同於真實性擔保,因為證人完全有可能在反對詰問的時候說謊,而且反詰問失敗無法抓出來,也是世所常有。

詰問權的行使基本上是被告行使防禦權,亦即為公平審判而讓被告有充分機會防禦,所以賦予詰問權,但是這個絕對不會是真實性的擔保。如果被告行使詰問權是為了賦予證人陳述真實性的擔保,不啻是在幫國家發現真實,但發現真實是國家的責任,不是被告的責任。如果把被告的防禦和發現真實混淆,把詰問權當成國家發現真實的工具,則被告若要放棄詰問權,莫非還要得到法院的同意?要是有一天找到可以百分之百發現真實的科學工具,是不是也可以在制度上取消詰問權?以上這兩條聯邦證據規則,不管是哪一條,宣誓都是真實性的最低門檻,任意性跟真實性是截然不同的兩件事情,那詰問權的行使跟宣誓也是兩件事情,詰問不能取代具結。

相較於這兩條規定區分證人有無到庭(有到庭,則審判外陳述經引用後成為本案證詞的一部份,不是傳聞;沒有到庭,審判外陳述才有可能成為傳聞例外),我們的159-1固然沒有區分證人有到庭或沒有到庭而異其處理,一律當成傳聞例外,亦即159-1所規範的類型兼及聯邦證據規則801(d)(1)及804(b)(1),但從以上分析可知,801(d)(1)及804(b)(1)都要求證人為先前陳述時必須宣誓,則除非認為台灣人比美國人誠實,否則我們的159-1應無為相異處理的道理,也就是該條第1或2項所規定的先前陳述都須於陳述時具結。

 
 
|主題五:最高法院102年第13次刑事庭會議決議|

我們把這個分析結果拿來檢視最高法院102年第13次刑事庭會議決議,以下分段分析。一開始它說:「參照159-1的立法立法理由,無論這些人是什麼人,都是被告以外之人,本此前提,凡與待證事實有重要關係事項,如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實作為陳述、作為論罪的依據,本質上都是證人。」這個前提可資讚同,沒什麼問題。下一句就開始歪了:「被告的對質詰問權是憲法保障的基本人權跟基本訴訟權,被告以外之人在審判中,已依照法定程序,到場具結,接受被告詰問,因其信用性已獲得保障,就可以作為認定犯罪事實的依據。」這一段陳述會產生幾個問題,因為它講信用性獲得保障是寫在最後面,前面講了具結再講詰問,則到底是因為具結還是為詰問,還是兩者都有,所以信用性獲得擔保?沒講清楚,混亂就從這邊開始。

接下來這一段說「被告以外之人在警詢或者是檢察官偵查中所為陳述,或者是因為被告沒有在場,或者是雖然在場而未能行使反對詰問,無從擔保陳述的信用性,所以不能夠與審判中的陳述同視。」讀起來是把詰問權的行使當成信用性的擔保,因為它特別去講到未能行使反對詰問,無從擔保信用性,就直接把詰問權的行使當成信用性的擔保。從以上分析來看,這是完全錯誤的看法。要是詰問權的行使可以作為信用性跟真實性的擔保,也就是說證人只要一經過詰問,反詰問沒有問死他的話,就擔保了他陳述的信用性,這不是很奇怪嗎?

現在這段講到「如果貫徹只有審判中的陳述可以作為證據,那這樣有事實上的困難,實務上為了求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要,該審判外的陳述,往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵,一概否定證據能力,亦非所宜。」明明最高法院自己說彈劾證據不需要證據能力,要據以判無罪的話不需要管證據能力有無,所以這段文字雖然明白講這裡所謂的證據是定罪證據,但其實骨子裡就是,這段文字所講的認定事實就是講認定犯罪事實,後面講的證明存否,其實是要證明「存」而不是要證明「否」,也就是拐著彎說本院認為傳聞法則例外不足敷定罪所需,所以真正要填補的是定罪漏洞。

接下來這一段講到的是「檢驗陳述的真實性」,「除了反對詰問之外,如果有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者,亦容許其成為證據,即可彌補前揭不足,於是乃有傳聞法則例外之規定。」到了這個地方這號決議的意圖就很通透了。它明白地把詰問權行使當成信用性或真實性擔保,就這樣一路錯到底。隨之而來的,當然就是對於傳聞例外的錯誤理解,也就是所謂足以取代審判中反對詰問之信用性保障。會不會覺得很奇怪,具結好像被這號決議遺忘了?不奇怪,因為它要填補的定罪漏洞,就是源自具結。

這號決議接著談到159-1第2項的立法理由「偵查中,檢察官通常能遵守法律程序的規範,無不正取供之虞,且接受偵訊的該被告以外之人,已依法具結,以擔保其係據實陳述,如有偽證,應負刑事責任,有足以擔保可信之外在環境跟條件,所以在159-1第2項規定這些條文」立法理由把任意性跟信用性跟真實性擔保混為一談。決議這一段陳述,是說偵訊時沒有辦法行使詰問權而沒辦法藉由反對詰問獲得真實性擔保,這時候才需要用任意性加具結來擔保真實性或信用性嗎?難道是以詰問權擔保真實性是第一優先,具結才是第二優先?這個邏輯在我看起來非常混亂。

題外話,不要說檢察官訊問時通常能遵守法律程序這句話有商榷餘地,連法官的訊問我都覺得未必。法官對證人不當訊問的,道長們都見過。有些法官會說:「在反詰問講的話跟你在偵查中講的話不一樣,到底是以偵查中為準還是以審判中為準?在偵查中你有具結,講不實的話要負偽證罪喔。」這樣算不算不正訊問?我個人是認為有影響於陳述任意性的嫌疑非常重大。

接著決議把警詢抓出來講,他說159-2的相對可信性或是159-3的絕對可信性,已足以取代審判中經反對詰問所賦予的信用性保障,因而例外賦予證據能力。這個是錯誤一以貫之,不是吾道一以貫之,是錯誤一以貫之,這一路走來都是用反對詰問作為信用性擔保。

 
 
 
|主題六:決議創設的傳聞例外侵害被告防禦權|

接著這號決議導出結論:「至於被告以外之人在偵查中沒有經過具結所為之陳述,因欠缺『具結』,難認檢察官已恪遵法律程序規範,而與159-1第2項有間」他自己都承認「有間」了。接下來:「細繹之,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,在取證的時候,除在法律上有不得令其具結之情形者外,也應該要依人證的程序命其具結,方得作為證據,此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就『被害人』部分,為原則性闡釋」從「難認檢察官已恪遵法律程序規範」這段文字可以瞭解,最高法院對具結的理解是:它只是應該踐行的法定程序,不是信用性或者是真實性的擔保。這號決議的體系很清楚,信用性擔保只有一個,就是反對詰問,具結不是。

這號決議接下來的說法:「是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中未經具結的陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述」,這個斷言是怎麼得出來的,我實在是很難理解!這張投影片上所列的最高法院判決自己承認「共同被告、共同正犯,常為脫免己罪、邀得寬典而栽贓嫁禍,不實指述他人。」而且這是長期穩定的見解。特別提一下,105台上1599是葉建廷律師、羅秉成律師他們的案件。這個判決的意義在於,以往這類見解通常是在毒品跟組織犯罪案件被提出來,但這號判決承認在貪污案件裏也會有類似情形。

最高法院的判例也說,告訴人、被害人指訴是要使被告受刑事訴追為目的,有相當的虛偽風險,所以最高法院的判例針對這兩類人的陳述超法規的補強法則。所以,照最高法院自己以往的判決見解,這類在偵查中經檢察官非以證人身分傳喚的被告以外之人,他們的陳述有高度的虛偽風險。所以今天這號決議說「其信用性仍遠高於警詢」,承認這類人只要是在檢察官面前陳述,就獲得了信用性,這種見解其實已與前述判決、判例的立場南轅北轍,這樣的見解翻轉是為了填補定罪漏洞。仔細想來,要說這類人在檢察官面前陳述的信用性遠高於警詢陳述,我也不認同。如果為了要栽贓嫁禍不實指述他人,在警察那邊講了謊話,到檢察官面前難道就會比較誠實嗎?扯謊的動機只要存在,就不會區別講的對象是警察或檢察官,尤其這號決議針對的還是這類人在檢察官面前未經具結而陳述的情形,在沒有偽證罪風險的情況下,說起謊來應該是更加肆無忌憚。明明判決先例就指出這類陳述有高度虛偽風險,現在為了要填補定罪漏洞,卻說他們偵查中未經具結的陳述信用性或真實性高於警詢,因此可以作為傳聞例外。海豚會轉彎,邏輯也會轉彎!

尤伯祥律師:「這號決議為定罪而造法創設傳聞例外,侵害了被告防禦權,然後違反法律保留原則跟正當法律程序,還根本悖離了傳聞例外的基本原理。」

接下來就是結論的開始:「衡諸其等在警詢所為之陳述均無須具結,卻因為具有『特信性』跟『必要性』可以做為證據,那如果偵查中沒有經過具結之陳述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯然失衡」其實這段話的背後意思就是說,難道檢察官還不如警察嗎?不過我覺得很奇怪,明明159-2是為了要有利於定罪,將警詢等未經具結之陳述,創設為傳聞例外,突破了582號解釋所設置的那一條「人證須經具結始稱合法調查」的界線。這個條文有重大違憲嫌疑,除非為利定罪,否則這樣有重大違憲嫌疑的條文,不應成為比附援引的對象。但這號決議為了要有利於定罪,卻援引這條規定來解釋159-1。未經具結,就欠缺真實性或信用性的最低限度擔保,無論是於何種程序所為,皆然。真要說失衡,應是警詢等陳述竟能成為傳聞例外,顯然失衡所以真正要去填補的漏洞如果說有,也是159-2而不是在158-3。

結論來了:「因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時,依『舉輕以明重』原則,本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理,例外認為有其證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例,應予補充」前面說類推適用第159條之2及之3,以補法律漏洞,後面說補充93台上6578號判例,到底是補這兩條規定的漏洞,還是補判例的漏洞?這號決議其實也沒講清楚。我覺得姑不論決議制度本身的合憲性爭議,以一個終審機關,想以決議進行造法活動,卻講不清楚自己填補的法律漏洞到底出在哪一個規範上,真的是令人失望。

最後,只要想到彈劾證據不需要證據能力,就可以知道決議這段文字所說的實務需要,就是定罪需要。

以下是我的結論。這號決議為定罪而造法創設傳聞例外,侵害了被告防禦權,然後違反法律保留原則跟正當法律程序,還根本悖離了傳聞例外的基本原理。最重要的是,法院可以為了方便定罪而進行不利被告的造法活動嗎?要是法院可以為了方便定罪而造法限縮582號解釋及刑訴法158-3條的適用範圍,進而放寬傳聞例外,還稱得上是公平法院嗎?這號決議為了定罪而創設傳聞例外,我覺得這是最讓我不安的,這哪裏還有公平法院?這背離了無罪推定原則對法院的中立聽訟、不負責追訴被告的要求。

報告完畢,謝謝。

好,以下由嘉欣律師做第二個報告,報告完之後再一起來進行交流討論,我們今天這個場地到12點。

 

|主題七:共同被告不利證述應有哪些補強證|

 

鄭嘉欣律師:

我自己本來想要討論的內容,是為了回應那個尤律師剛剛所講的這麼多實務上面造法之後所形成的,不知道叫做慣例還是說目前實務上面的對於這個案件的處理情況值得詬病的地方,因為其實在在尤律師所講的這個過程當中喔,因為我先前思考的的是說,在582號解釋之後,實務有沒有真的去給共同被告作為證人時一個補強的證據?

鄭嘉欣律師:「在582號解釋之後,實務有沒有真的去給共同被告作為證人時一個補強的證據?」

那我為什麼會特別去做這樣的討論,是因為我自己大概在最近的時候連續我大概看了三件不同的案件,都跟剛剛尤律師所講的105台上的判決是同樣的情況。

我舉一個最具體的例子就是在那個王教授的這個案件當中,他用共同被告的黃姓證人的證詞,作為王教授有罪的證據,在這個證人的證詞的部份,有什麼樣的補強證據呢?就是另外一個郭姓證人所講的這個證詞來作為這個黃姓證人的補強證據,可是這兩個補強證據之間其實是沒有任何的這個關聯性。黃姓證人所講的這個證詞非常攏統,他說他可能在某一段的時間,在某一個不知道在哪裡的地點,也沒有辦法去證明這個時間,也沒有辦法去證明這個地點,只說他有交付這個賄款給王教授。

至於郭姓證人他講的這個證詞是,他在某一天把錢交給黃姓證人,可是法院卻用了這個郭證人的這個證詞來當作黃證人的補強證據。其實這個就違反了582號解釋裡面那個許玉秀大法官所講的,共同被告的補強證據,因為共同被告的補強證據其實他是不應該拿被告之間個別的說詞來當作一個補強的證據,應該是,因為徐大法官的說法就是說,個別的共同被告單一的證詞是不能互為補強的,可是在那個案件當中就出現了一個非常嚴重的問題,就是沒有任何所謂的共同被告的補強證據。

除此之外,還有剛剛尤律師講到的那個情形就是,他會認為說在偵查當中還有在調查當中所敘的這個內容,是遠比在這個審理當中所說的這個內容是來得可信的。那前面的那兩次,就比如當調查官的偵訊當中,或者是檢察官的偵訊當中也有剛剛尤律師所講那個問題,就是他是沒有經過具結,可是他在沒有經過具結的情況之下第一個他居然可以拿來作為證據,然後第二個是他居然可以拿來互相作為補強的證據,等於是把兩個共同被告的證詞拿來互為補強,然後說所以這個證人的這個證詞是非常可信的。我們其實一直在討論說要怎樣去突破,才有機會幫這個王教授做一個辦法。

 

|主題八:祕密證人互為補強證據|

 

除此之外,我後來又看到了另外一個案子,是用兩個秘密證人互為補強證據,就是一個A1的這個秘密證人,一個B1的這個秘密證人互為補強的證據,那其實A1跟B1後來在審理當中的時,都有被傳來審理當中去交互詰問,那在交互詰問當中其實也已經顯示出來A1跟B1所講的這個證詞很顯然也是不可信的,可是法院就是用了剛剛尤律師所講的這樣的一個論斷的過程,他就說因為他在警詢跟偵、跟偵訊當中,雖然沒有經過具結,但是他所說的這個並沒有任何這個顯不可信的情況,而且他在審理當中所講的內容,又跟他在警詢當中或偵訊當中所講的是不一樣的,所以應該以警詢或偵訊當中所講的較為可信,但是A1跟B1這兩個人後來其實都是獲得免刑,在貪污治罪條例裡,為了獲得免刑的寬典所以就做這樣的一個指證啊。

我一直沒有辦法去想出來到底要怎麼樣在實務上面去做解釋?他們都有一個共同的特色是,也是我自己一直以來的疑問,其實這些人他們已經來到了法庭上,也已經接受過交互詰問了,也在交互詰問當中顯示出來他所講的內容是跟在警詢跟偵訊當中所不一致,那甚至他在警詢跟偵訊當中所講的是沒有經過具結的,但很奇怪的一件事情是,我們的法官為什麼在直接的審理的這個情況之下,法官是親自看到這個證人作證態樣,可是卻寧可去相信那份筆錄,這是我自己一直覺得難以克服的問題,因為我曾經嘗試在我的上訴理由書當中去說明說,基於這個直接審理原則,這些共同被告他到法庭上來經過這個交互詰問的時候,他所講的證詞才是法官自己直接審理的,可是法官寧可把這些證詞通通都捨掉。

鄭嘉欣律師:「法官是親自看到這個證人作證態樣,可是卻寧可去相信那份筆錄,這是我自己一直覺得難以克服的問題」

他可能會有很多的理由,比如,這個偵查當中所講的去指摘這個共同被告的這些證詞才是比較可取的,可是他來法庭上所講的這些話是不可信的。問題是這不是你法官自己透過直接審理所接觸到的證詞嗎?這個部份是我一直覺得沒有辦法去說服法官的地方,用這樣的上訴理由,後來也並沒有改變結果。


|主題九:不爭執事項作為補強證據|

我覺得非常得不可思議,不知道要怎麼樣去處理這樣的問題,所以在有關於共同被告的這個補強證據上面,大概分析了幾個案件後我有一個發現,通常我們都會有不爭執的事項,然後再有一個爭點,那不爭執的事項,比如說以南港展覽館的案子,在這個案件當中他的不爭執事項,比如說什麼時間開會、什麼時間投標、哪些廠商來、分數誰幾分等等的這一些書面的證據,全部通通都是不爭執的事項,檢、辯雙方其實沒有任何的爭執跟協調。

但就爭點的部份其實他唯一的證據就是那個共同被告證人的證詞,可是法院的判決就是拿這一連串的書證,然後來講這個共同被告所講的這個證詞啊,有這一堆的證據可以來予以補強,已經獲得了真實性的擔保。這樣的案件我已經看了連續三、四件,都是同樣的情況,其實是有一群完全不爭執的證據,比如說很多的這些文書的證據,以警察貪污的案子來說,可能會有巡查表、工作日誌、勤務表,這些其實我們是完全都不需要爭執,可是法院就是拿這一連串的證據,作為共同被告需成為證人的時候的補強證據,這也是我覺得很沒有辦法理解的地方。所以我才會特別想說透過那個尤律師剛剛所講的主題,其實也可以跟大討論一下有關於共同被告作為證人所說的這些證詞,是需要哪一些補強的證據?這些我是沒有答案的。

 

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