毒品是禁藥或偽藥?-誰才是特別法|沙龍側記 108.04

日期:108年4月20日

參與人:錢建榮法官、尤伯祥律師、陳明律師、陳冠維律師、李奇律師、吳鏡瑜律師、陳宇安律師、林恆碩律師、沈元楷律師、陳建瑋律師、黃柏彰律師、李菁琪律師、顏思妤律師、陳君沛律師、莊巧玲律師

記錄人:黃則瑀

|引言|

錢建榮法官:

我想請教各位律師,有沒有辦過轉讓適用法律的問題點的案件?簡單來講就是想用毒品防制條例17條第一項減刑,因為他在偵訊、審判都有自白,但法官說不行,因為要適用的法律是藥事法,因此不能減刑。

不能適用減刑規定,如果再加上累犯,因為轉讓毒品六個月以上,因此就背叛七個月被抓去關。對被告來說,這就是被關不被關的差別。

那各位有看到吧,實務上通通都採取適用藥事法,我們實務常常用於判斷轉讓毒品的例稿幾本上都這樣寫,他說被告明知道甲基安非他命是二級毒品,但他同時也是藥事法的禁藥。K他命則是毒品,同時也是藥事法所稱之偽藥。

|主題一:毒品、禁藥、偽藥之分類|

錢建榮法官:

實務都會說甲基安非他命是禁藥,K他命是偽藥。這邊就請教大家,海洛因是什麼藥?

例稿特別指出,粉末狀的K他命顯然不是注射治劑,換言之,注射用的K他命是可以當作藥物使用的,而毒品施用的都是粉末。法官的意思是說,當事人使用粉末的K他命,就知道他不是作藥物使用,因此是偽藥。請問在坐的律師,知道K他命是藥嗎?
而甲基安非他命之所以會是禁藥,是因為以前的肅清菸毒條例只有罰海洛因,卻沒有罰甲基安非他命。為了處罰,早年就是使用麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理條例,而藥物藥商管理條例就是藥事法的前身。所以那個時候實務就說甲基安非他命是禁藥,並在75年公告。因此你可以看到在很早期的案件,被告犯的都是麻醉藥品管理條例、藥物藥商管理條例。想辦法將甲基安非他命變成可以處罰的形式。一直到八十幾年,毒品危害防制條例整個大修正後,才有一、二、三級毒品的分類,甲基安非他命也才列進去。但是衛生署說甲基安非他命事是禁藥,這點仍然沒有改變,所以會同時涉及藥事法。

那實際上海洛因他雖然含有嗎啡,但他不是核准進口的,他就會屬於毒害的偽藥。這邊很有趣,我們在轉讓一級毒品的海洛因的時候,實務都不會去寫這一段說他同時也適用藥事法,直接從重說他是毒品。但從法條競合的角度,你也應該去寫一寫。但實務只有在二級、三級的時候才會提及。

而K他命屬於偽藥的這個概念更有趣。說真的,我自己就不知道K他命屬於所謂的偽藥,還分注射型、粉末型。你看,這是我的一個判決。我讓被告說清楚,他並不知道K他命是藥品。在法條競合的前提下,我認為特別法當然是毒品危害管制條例,所以不去用藥事法。但是最高法院普遍適用藥事法,這個各位也知道,所以如果我以競合為理由,適用毒品危害防制條例,一定會被撤銷。

因此我轉了個彎,用另一個方法,讓這個判決可以維持。我說被告主觀上根本就不知道這個是偽藥,再用旁論去討論檢察官為什麼會起訴藥事法,討論競合問題。但二級毒品就沒辦法利用這個方法。其實二級也不是絕對不能用這個方法,你說甲基安非他命就一定是禁藥嗎?施用的人真的知道嗎?他的主觀犯意只知道這是毒品,不是禁藥。

你看,K他命是第三集的管制藥品,如果要引進K他命的話,依照藥事法的規定是可以引進來。若無核准,擅自製造,就會變成偽藥,擅自輸入的話,也會是偽藥,甚至是禁藥。

我們司法實務查獲的毒品案件,最高法院常在製造、運輸K他命時使用這樣的理由。有可能是從過外走私毒品,也有可能是從醫療院所流出來。今天查獲的K他命的來源很多,本來就不可能一定是國內非法製造,國內非法製造就一定是偽藥。

我在這個判決就說,雖然衛福部核准的K他命都是藥品輸入,不可能核准個人引進,而臨床使用的都是注射劑,所以你很難排除非法使用的K他命是國內非法製造的,但是你根本沒有證據可以證明他使用的K他命是國內非法製造的。用的人根本不知道要的來源,那你怎麼能說他使用的是偽藥?因此我說你不能直接認定他使用的是偽藥。

我在這個判決中主張轉讓時主觀上「是否知道這是個藥品」、「是否知道這是偽藥」是判斷標準。持有人轉讓給受讓人不知到這是偽藥,主觀上他根本沒有轉上偽藥的犯意。所以我認為最高法院對於製造、轉讓毒品的見解,也同樣適用轉讓偽藥罪。用這個方法,主觀上設法不要碰觸到藥事法,就可以直接回歸到毒品危害防制條例。

在一個案件中,被告買入購入K他命,再轉讓給其他人。他只知道這是K他命,根本不知道這是偽藥,所以基於「罪證有疑,利於被告」的原則,進到毒品條例裡去,這是一種訴訟中抗辯的方法,法官自己都不知道了,怎麼能苛責被告不知道?

|主題二:藥事法與毒品危害防制條例之競合原則—法條不可割裂適用原則|

錢建榮法官:

回到問題的重點,實務上最常碰到的案例是二級,我們可以先比較藥事法跟毒品危害防制條例哪個重。毒品危害防制條例的第八條,轉讓二、三級到一定數量後,要另外加重其刑。以二級毒品來看,原本是六月以上五年以下,家中就會變成七年半以下。所以這種毒品案件為什麼辯護人很少出現,因為量並不大,而且檢察官起訴的時候就是轉讓,這種情形下,就只能靠被告自己來抗辯。

所以當二級毒品數量是在十公克以下的那種轉讓,就會變成毒品危害防制條例第八條第二項,跟藥事法的八十三條第一項競合。各位一比就會知道,藥事法比較重。可是很有趣的事,二級毒品有一個下限,六個月以上,藥事法事七年以下,但是下限是二月以上,這之後也會延伸出所謂的封鎖理論。

因為是以最高法院是以最高刑來比,所以大家也知道,藥事法比較重。因此如果用所謂的重刑優先的話,其實實務就是會一直使用藥事法作為特別法。

這其實是一個下級審法官一直挑戰最高審的例子,高等法院每年十月、十一月都會開法律座談會,各法院都會派代表到場開會,討論今年遇到的法律問題,最早是從97年到104年,每一年幾乎都有法官提出,到底轉讓十公克以下的甲基安非他命時,到底應該適用哪個法律?

錢法官指出毒品、禁藥、偽藥之間的混亂適用

每一次提案的地方法院法官都會認為毒品危害防制條例是特別法,可是最高法院永遠都擺脫不掉「重刑優於輕刑」的這種思維,而高等法院也會認為要用藥事法。這邊可以看出,雖然每年的結論都一樣認為要用藥事法,但每一年都還是會有法官提案,一直增加理由,一直增加理由。

適用毒品危害防制條例的另外一個關鍵,就是17條一項、二項,是被告的護身符,只要自白,就可以減刑,供出來源的話,還可以再減一次,甚至可以減三分之二。雖然毒品危害防制條例中,轉讓毒品是可以減刑的,但藥事法卻並沒有這種減刑規定。

最高法院在這裡另外提出一個法理,也就是所謂的「法律不可割裂適用說」,既然比較後認為藥事法是特別法,就不能用毒品危害防制條例17條的減刑規定。因此對被告來說,本來可以減刑的,結果卻不能減。

這樣很有趣,以後轉讓毒品乾脆轉讓多一點,轉讓十公克以上,適用毒品危害防制條例,反而可以減刑。這樣真的很奇怪。

那到底毒品跟藥事誰才是特別法?104我不在刑事庭,在刑事訴訟庭,而104年也是最後一年地方法院的法官挑戰最高法院的這個見解,提了很多理由,但最高法院仍然堅持「重型優於輕刑」這個原則。

後來到了105年,我到了高等法院,我跟審判長說我想要再挑戰,雖然我知道很難,因為最高法院已經是定論了。可是我說我可以寫出更不一樣的地方,基本上是從憲法的觀點去提。看能不能打動最高法院,改採我的意見。這些都是奢望,所以那些判決上訴都被撤銷。我明明知道會被撤銷,卻還是努力去寫。

說真的105那年,辦案維持率都是百分之百,法官都很在乎辦案維持率,因為這影響到評比。所以這就是為什麼法官不願意挑戰上級審,避免影響辦案維持率。如果你寫了一個不符合上級審見解的判決,且有利被告,就容易被檢察官上訴,上訴的話折服率就會低。因此很常勉強去接受上級審見解。

|主題三:實務的「特別法」思維與見解|

錢建榮法官:

今天我就是來跟各位介紹這個案例的法律適用,所以就發給各位我的判決。我就用轉讓甲基安非他命到底誰是特別法?這是第一個爭點。對於自白減輕其刑這個效果,到底誰又才是特別法?我認為特別法應該要這樣來比。若適用的特別法式毒品危害管制條例,其刑是六月以上,五年以下,這個輕罪最低法定刑對於重罪83條是否有所謂的封鎖作用。換言之,就算是適用藥事法為特別法,最輕也要判六個月,這就是封鎖作用的問題。
再來,就是我說的,法條競合的憲法意義,進而去連結,這樣的法律並沒有問題,而是法官適用法律卻產生違憲侵害被告的結果,這要怎麼救濟?除了最高法院改變見解,可是最高法院如果不改變見解,我能想到的就是裁判憲法訴願。也就是,日後,辯護人或被告就要主張這個法律見解是廣泛性違憲。我等一下會提到。裁判憲法訴願並不是單一個案直接可以聲請,依照德國的操作標準,可以想像,大法官會引進德國的裁判憲法訴願標準。

先來討論到底誰是特別法這件事情。先不要說藥事法是前法,毒品危害防制條例是後法,後法優於前法這個原則。就被吿跟受讓者的主觀而言,他們要轉讓跟施用的就是甲基安非他命,至於他到底是不是衛福部公布的禁藥,根本不是被告關切的,或是被告認知的蓋念範圍內。所以如果只論轉讓禁藥的話,讓我們來看,用法條競合,不如用包含關係來看,這是王榮堅老師的用語,也就是全部法跟一部法的概念,就是要完整評價這個犯行的情況,其實應該用一個全部法的概念來理解。所以如果妳只論轉讓禁藥,反而會沒有完整評價到毒品的部分,所以才會有評價不足的情況。所以要比較兩者法條,當然不能用毒品和禁藥來相比,我們現在就拿甲基安非他命這個毒品跟禁藥來相比,規範二級毒品的毒品危害防制條例,顯然就是規範禁藥的藥事法的特別法。這也才是特別關係下全部法的概念。

最高法院的邏輯只有一個,就是藥事法比較重,毒品危害防制條例比較輕,落入重罪優於輕罪的思維。我常常覺得很奇怪,我第一次挑戰時,請助理搜集到底是哪個新的學者寫出「重刑優於輕刑」的概念,結果沒有人發明這個概念啊,我不知道最高法院是怎麼發明的。這個97年的法律座談會我也有參加,那時候我們討論這個問題的時候,都說毒品才是特別法。但最高法院的代表庭長就說,特別法應該是重刑啊。法律座談會都會請學者來,一個刑事實體法一個程序法的學者,那一年實體法的學者是甘添貴老師,甘添貴老師說誰跟你重型優於輕刑,特別法難道就一定是重刑嗎?他就舉了一個優生保健法的例子,基本上沒有人使用刑法的加工墮胎罪,都是用優生保健法,優生保健法其實就是輕刑,但我們都會用優生保健法,而且優生保健法根本就只有行政罰鍰的效果,卻幾乎沒有人背叛墮胎罪,都是進到優生保健法。很明顯優生保健法是特別法,但它是輕刑,甘添貴老師就這樣說,這裡怎麼不說重刑優於輕刑。

在法律座談會的最後,全國地方法院的法官還是會說我們仍認為應該適用毒品危害防制條例,希望最高法院能夠再做決議。而後來最高法院的確有做個決議。

所以這樣的思考會落入重罪優於輕罪的概念,可是這會跟想像競合搞混,想像競合才有從從一重處斷,我一直在想最高法院到底為什麼會有重罪優於輕罪的法理,我想可能是跟想像競合搞混吧。

再來就是全部法跟一部法的概念,特別規定應該要完整評價,從全部法的概念來看,而其中特別法輕於一般法的例子太多了,例如義憤殺人,義憤殺人是比較輕的罪,但你不會去判普通殺人罪啊。這很明顯,因為義憤這個要件你要評價進來嘛。而評價進來的結果,就是對被告有利的輕刑,這邊就不會說重刑優於輕刑。我寫到這邊就在想最高法院會不會被我打動,結果還是沒有。這些都是好多年法官挑戰都沒有寫到的理由。

再來就是,是最高法院自己說的,各位都知道早年有懲治盜匪條例,那個時候第二條,我們常說是殺人條款,因為是絕對死刑。擄人勒贖不管撕不撕票,都是死刑。而刑法裡的擄人勒贖要故意殺被害人,才有死刑。我們都知道懲治盜匪條例事特別法,刑法的擄人勒贖殺人是普通法。懲治盜匪條例中的擄人勒贖沒有殺人的要件,因此如果你想要完整評價這個行為,這個時候會面臨到要適用刑法,而這個時候最高法院自己在決議中也說,全部法優於一部法,應該以刑法為處斷,回到刑法中的擄人勒贖罪,才能評價殺人這個部分。
從這個角度來看,為了要破除「重刑優於輕刑」這個概念,我舉了很多例子,說明並不能這樣比較。

再來,就是自白有沒有減輕其刑的適用,這個法律效果,到底誰才是特別法。針對自白這個部分,很明顯,藥事法是一部法,完整評價被告自白部分的法律,就是毒品危害防制條例。毒品危害防制條例這個時候就是特別法,否則會有評價不足的問題。

最高法院一直認為「評價」的意思就是制裁,但其實不是,智財所適用的法律效果很常是減輕的效果。我在判決中有說,在最高法院的實務見解中,已經誤用了「重法優於輕法」的非一般法理,去適用藥事法後,又援引了一個27年的判例,說「法律整體適用不可割裂原則」,所以既然用了藥事法,就不能用毒品17條減刑,這就是104年6月30號這個決議,我們來看這個決議。最高法院其實針對藥事法與毒品危害防制條例到底誰才是特別法,其實從來沒有做過決議。它認為普遍判決都有定論了,因此不用做決議。唯一有提到的,只有這個決議,上面寫,法條競合的情況,要擇一處理法律適用,而法律適用本於整體原則,不可任意割裂,實務上在比較新舊法律時應本此原則。95年後刑總修正後,它使用了所謂的「不得割裂原則」,這是修舊法比較。但毒品危害防制法和藥事法哪來的新舊法比較?這裡的舊法,指的是修正前的法律。

所以他就把新舊法比較的「不得割裂原則」套用到這裡來。他說,轉讓行為已經擇一適用藥事法83條處斷,先肯定用藥事法處斷,而接下來被告自白,是否能適用減刑,它就說不行。所以這個決議,他討論的是「整體適用原則」。

那我們來看這個判例,當你看到27年的判例的時候,心裡就要有一個概念,一個敏感性,24年7月1日,是這部刑法施行日,之前使用的是暫時新刑律,這個時間點那麼接近,你就要知道這可能是新舊法比較。這個27年判例的事實,這是楊仁壽院長跑去中國的南京圖書館,翻閱當年的判例事實。所以後來都有找出來,後來38年以前判例的事實,就是這樣補出來的。

這個判決的事實是說,24年3月,被告持兇器搶奪,原判決在連續的部分用了舊刑法的規定,搶奪的部分用了裁判時有效的刑法,所以他說這個判決不當。他說你不能一部分用已經廢止的暫時新刑律,一部分用現在有效的法律。

所以從這個角度來看,顯然這個整體不能割裂適用原則的意思是在講說,24年1月1號施行的新刑法,而前面的刑律就廢止了。它是指摘說你不能一部分用新法,一部分用舊法。所以我認為這個判例,只能限縮於「新舊法比較」的案例,不能擴張是用在兩部都生效的法律,也就是藥事法跟毒品危害防制條例,都是有效的法律,不能適用這個原則。這才是這個判例真正的意思。所以用在95年刑總修正時我勉強接受,這才是正體法律適用不得割裂原則。

而毒品危害防制法與藥事法是兩部法典,根本沒有同一步法修正前後的問題。所以轉讓毒品適用17條減刑,跟適用藥事法,根本就是兩件事情,怎麼會去用整體法律不得割裂適用原則?所以我認為,即使適用了藥事法,也應該依毒品危害防制條例17條減輕其刑。

而我真正的結論是應該適用毒品危害防制條例,因此當然能夠使用17條減輕其刑。

接下來,即使適用藥事法,也會有封鎖作用,也就是說要以六個月作為封鎖。懲治盜匪條例當時也是討論這個,如果適用刑法擄人勒贖撕票的話,就會說因為封鎖作用,一定要唯一死刑。當然,絕對死刑有沒有違憲那是另外一回事。

這邊就是在談封鎖作用。既然以適用藥事法為前提,但同樣也應該有封鎖作用的適用。但這個決議一開始就選錯了,後來也不採取封鎖作用。

至於法條競合的憲法意義。其實簡單來講,就是禁止雙重評價,我們為什麼只擇一個法律處罰,就是為了不要重複評價。總之你不能對單一犯罪宣告多重犯罪與多重刑罰,所以合理的評價原則就是充分評價原則。

「不能對單一犯罪宣告多重犯罪與多重刑罰」

而最高法院的見解,就是過度評價了被告的犯行,因為他用整體不可割裂適用原則,不去評價被告有自白這個行為。過度評價了被告的轉讓犯行,也沒有充分評價被告減輕其刑的情況。所以從憲法的角度來說,這樣的決議已經違憲。

那另外我發給各位的判決,在106年,當初我收到這個判決得時候,它只有三頁,我寫了一萬多字,它就只說「我們的一概見解就是藥事法是特別法」,就把我的直接撤銷,並且改判藥事法,不讓我有堅持的機會。就給我三言兩語,就結束了。

我的原審判決是106年上訴597號判決,我寫了這麼多理由,最高法院完全不想要回應我,仍然自說自話。我認為即使你要維持你的見解,你至少也要回應我剛剛說的那些理由,但他完全沒有回我,只用一句說「此為本院統一之見解」,不想理我。

再來,則是最高法院這些判決如果違憲,如何救濟?我這次在判決中,故意多寫一段,就是說,在德國有所謂的裁判憲法訴願制度,這個是在救濟什麼,就是法律本來沒有違憲,是法官解釋適用法律的結果違憲,產生了侵害人民基本權的個案裁判。這個案件,我認為我的見解可能才是合理的,如果最高法院堅持以往一貫的、有違憲之虞的法律見解,那我就建議被告(因為法官只能暫停審理,聲請「法規範違憲」),以後如果碰到違憲的裁判,又窮盡訴訟途徑,可以跟大法官聲請違憲救濟,但這也是三年後才施行。

所以未來立法院要增加裁判憲法訴願制度,制度上應該就要賦予人民對於法官的個案見解聲請大法官解釋,才能夠建構完整的基本權保障。

最高法院的決議見解,其實是錯用了27年的判例見解。當年我在蘋果日報投書,被貼在法官論壇,並被法官罵得要死,全部都攻擊我。當時一個板橋法院判了一個判決,認為口交不構成通姦,民眾罵得要死,認為若通姦要罰性交行為,口交也是性交的一種。

|主題四:以通姦罪為例,觀察判例適用之不當|

錢建榮法官:

88年以前,強制性交罪叫做強姦罪,實務見解認為應該要和通姦罪的「姦」作相同的解釋,必須性器官接合才算,因此口交並不成罪。律師們也說是法律這樣規定,請問我們的法律真的有這樣規定嗎?通姦罪的構成要件很簡單,就是有配偶之人通姦,哪裡有規定「性器官接合」?那麼司法實務工作者又憑什麼信誓旦旦的說這是法律規定的?因為,這是最高法院的判例,這是司法實務工作者心中的法律。

回到性器官接合說,是一個22年的判例,當年在處理如何判斷強姦罪既遂跟未遂的標準,最後決議「插入」才算是強姦既遂。所以這個判例從頭到尾都在討論221條,性器官接合構成既遂,若未構成,則只能考慮未遂。問題是,為什麼通姦的「姦」要和強「姦」的姦作相同的解釋?只是因為用同一個字?

司法實務硬要用處理既未遂的「性器官接合說」套用在沒有未遂的通姦罪,不顧法律明定的性交要件,毫無道理。因為第十條已經明定性交包含口交了,如果你認為通姦罪的要件是性交的話,那當然口交也算啊。我這個文章出來,法官反彈聲浪很大,拒絕承認自己使用的是判例。但你的確是無形中受到判例的影響而不自知,都已經內化到法官們的骨子裡去了。

「這些判例嚴重影響下級審的法律見解,與法律與時俱進的可能性」

接下來我要說明,通姦罪跟強制性交罪所保護的法益完全不一樣。我當然認為通姦罪違憲,但554號解釋認為是合憲的,而554號解釋要去找一個法益。通姦罪是用來限制一個人的性自主,而強姦罪則是懲罰侵犯他人性自主的人,根本就是相反的。所以通姦罪它自己發明的法益是說,避免破壞婚姻家庭關係,和夫妻姦的信賴關係。

那如果通姦罪是避免破壞夫妻間的信賴關係,那配偶與他人裸身泡湯,構不構成通姦?構成,因為法益已經被侵害了,一般人很難接受自己的配偶跟人裸身泡湯,根本不用到性交的地步,裸身親密撫摸,這些都已經破壞了與配偶間的信賴關係,婚姻關係已難以維持。

那進一步思考,沒有感情基礎的單純嫖妓行為,有性器官接合,卻沒有破壞婚姻信賴關係的可能性,是否構成通姦?嫖妓與精神外遇、感情出軌,到底哪個對婚姻的殺傷力較大,可能有想會認為是精神外遇。

法官論壇就有人批評我,說這樣的構成要件變得完全不明確,不需要性器官接合,只要裸身泡湯就有可能構成通姦罪。我說,對,我就是要說這個,我一直被許多人誤會以如此寬濫的見解支持通姦罪。但其實握就是故意要點出來,說通姦罪是多麽不明確的一個法律概念,因而不應以刑法處罰,或構成要件不能這樣訂,因此通姦罪應該要廢掉。我是利用這個方法,隱含廢掉通姦罪的意思,因為如果感情出軌就構成通姦的話,那什麼樣的情形都有可能構成通姦,非常寬濫,那麼,就代表通姦罪應該要拿掉。這個法律是怎麼訂都不可能清楚的,應該要刪除掉。

最後,法官的「依法審判」,其實是「依判例審判」,卻不自知。其實最高法院的這些判例,都有造法而侵害立法權的可能。法律都修正多次了,性交都已經定義了,口交就算了,法官仍然將「姦」聯想到強姦的姦,想到接合說去。這些判例嚴重影響下級審的法律見解,與法律與時俱進的可能性,受害最深的還是案件中的當事人,而不是司法的形象。

|主題五:裁判憲法訴願的意義|

錢建榮法官:

我另外有一篇專欄的文章,專門說明裁判憲法訴願的意義,並非是當事人不甘心而上訴的第四審,而是提醒司法者「你可能是加害者」。因為司法者常常認為自己是在保障人權。大法官代表憲法,去用基本權限制國家的公權力。而各位都知道,大法官宣告法律違憲,就是從憲法監督立法權,而宣告行政處分、行政,命令違憲,則是監督行政權,但是大法官卻不能宣告一個個案裁判違憲。在三權分立之下,憲法可以監督立法、監督行政,卻不能監督司法,這沒有道理。所以從基本權節制三權的情形下,司法權反而沒有被監督到,我們現在宣告違憲的,是司法權背後的法律與命令違憲,監督的仍是立法跟行政。所以完整的違憲審查權,一定要能夠監督法院代表司法院做出的個案裁判,完整的違憲審查應該要審查立法、行政、司法三權。這才是德國基本法第一條開宗明義所說的,基本權拘束行政、司法、立法,而為直接有效的權利。

美國聯邦最高法院代表的憲法,也是檢驗各州的個案裁判是不是違憲。這才是違憲審查的真意。

台灣的違憲審查只容許人民申請司法具體個案所適用的法律或命令是否違憲,卻,卻把錯誤解釋的個案裁判排除在外,各位道長內心都一定有感覺吧?常常有法律並沒有錯誤,法官卻硬是解釋錯誤的情況,而無法救濟,尤其是當最高法院錯誤解釋時。我常常認為最高法院之所以不會出錯,正是因為其本身為「最高」法院。而裁判憲法訴願這件事情就是提醒最高法院:你再也不是最高了,因為當你的裁判沒有憲法意識的時候,大法官就會站出來,從真正最高的憲法來檢驗。

有司法實務者認為,每個法官在個案中,本來就會要求裁判合乎憲法,也肯定會比多人組成的憲法會議來得穩當,真是如此嗎?我不得不說這是許宗力院長很大的一個貢獻,因為之前一直不願意制定裁判憲法訴願。而許宗力院長一上來,就認為要有裁判憲法訴願。沒有憲法意識的終審判決,會被這樣的裁判憲法訴願制度拆穿西洋鏡。

長久以來,司法被賦予權利救濟與實現正義的角色,所以法官常常忽略了,裁判本身,也是國家公權力的行使,本質上其實是侵害當事人的。行政法院肯定的行政處分、行政作為合法適當,侵害了對造人民。民事法院決定兩造人民的分配正義,若分配不當,也是侵害人民。刑事法院以實現正義之名,決定檢察官起訴的被告是否有罪,判斷錯了,還是侵害人民。

不符法律意旨的錯誤裁判,所謂的冤案,絕非只是將無罪的人宣判有罪。我常說,一個有罪的人,法官判了一個不該得的刑罰,比如不該死刑卻判了死刑,不該這麼重的罪,卻判這麼重的罪,也是冤案。

刑事裁判其實除了決定正義的歸屬,宣示社會一個正面的意義,一個錯誤、過度刑罰的決定,不僅是對被告產生侵害,也是對被告家人產生難以磨滅的傷害。更不用說一個普遍適用錯誤的判例,造成人權廣泛侵害,是會危及整體司法公信。

所以我們要建立裁判違憲審查的目的,絕非在創設所謂的第四權,而是要提醒法官在適用法律的時候,不可以超脫憲法。人權的侵害隱藏在我們裁判審查的普通案件的決定裡,包括我們自己做的司法決定。只有當法官認定司法本身可能就是基本權的加害者,而不只是保障者,才會正視憲法、在乎憲法。

而憲法訴訟法,就是各位在三年後,111年的一月生效。它在59條就寫得很清楚:「或該裁判」。而62條講了,判決主文要宣告這個終局裁判違憲的話,就直接廢棄,發回管轄法院,所以這和德國的規定一樣。

換言之,如果同時認為這是法規範違憲,法規範的部分也要同時宣告,所以以後主文會很活潑。而實質上它的確產生了類似第四審的效果,但它實際上的制度目的是為了監督這個裁判、這個司法權違憲親還人民權利的結果。

那德國其實有說,這個違憲裁判聲請人必須證明這個裁判產生了廣泛的影響,也就是說不只這個個案產生了這樣的情況,而是很多個案都依循這樣的見解,而在我國,判例就是這樣的情況,判例就是一直被廣泛使用在個案之中。所以各位以後要聲請的話,也要證明之前的判決都是這樣判的,這是一個很基本的要件。

我再舉一個例子,許宗力院長要討論這個裁判憲法訴願的時候,就要我找幾個案例,是法律沒有違憲,但是個案裁判違憲,我第一個講的就是這個藥事法和毒品危害防制條例的例子。我只和他說兩三句,他就聽懂了。但是最高法院仍然不了解。

謝謝各位。

|主題六:司法工作者的違憲審查意識|

陳明律師:

其實作為憲法的守護者,每一個法官在審理案件的時候,都應該要有違憲審查的意思。像是美國,就算是很基層的法官,也都有違憲審查權,若是認定這個法律違憲,就直接拒絕適用。但台灣沒有這樣的情況。

台灣因為只有釋憲聲請權,沒有審查權。所以在過往,這種違憲審查的意識是比較缺乏的。也就是法官只去認定、審查說被害人有沒有受到違反法律的侵害,沒有去考慮說被告是否受到違憲的法律侵害。

錢法官今天所說的,點出了不只應該審查被告是否受到違憲的法律侵害,還要審查說法官在適用這個合憲的法律時,解釋這個法律、適用這個法律的結果,是否有違憲,這是一層一層的提升。不過我是覺得很樂見現在有越來越多的法官,在審理的時候具有非常充分、強烈的違憲審查意識。當然最高法院很多法官都會質疑,甚至批評這些法官懶得寫判決,就聲請釋憲。我就在想,難道寫一份釋憲聲請書,會比寫一份判決容易嗎?可是還是有很多上級審法官抱持著這樣的看法。因此我覺得這樣的發展是很正確的,希望這樣一個個案違憲審查能夠早日實施。

特別要進一步講的是,我們執業律師在承辦案件的時候也要有違憲審查的意識,憲法應該要深入到生活裡面,憲法才能夠落實,作為法律工作者的律師,更應該要有這樣的意識。熟悉手上的法律工具後,應該多給自己一個工具說,試試看,有沒有違憲的可能性,法律的適用有沒有違憲,給自己多一份這樣的工具。提供一些小小的想法給大家參考。


陳明律師說明憲法審查意識的重要性

尤伯祥律師:

陳明律師應該是法官界裡,適用憲法的先驅。我常說將近三十年的司法改革,一方面是台灣民主化的一環,另一方面若從刑事程序方面來看的話,是一種正當法律程序的革命。

而這個正當法律程序革命的開端,就是釋字384號,沒有釋字384,不會有後面的釋字582,沒有釋字582,就不會有後面一連串解釋,我剛剛說的這幾號解釋,是目前有碰刑事訴訟,都會使用到的解釋。而這些解釋都對刑事程序法有很大的改變,而這些都是要歸功到384號解釋。而這個解釋,就是陳明律師聲請的,是他在當法官的時候聲請的。所以這是一件很不容易的事情。

感謝錢法官,若不是錢法官同場加映通姦罪的討論,我還不知道我們的司法在前現代的階段,還沒到現代。法庭雖然有著現代的設備,但仍然停留在前現代的審判。

我為什麼會說是前現代的狀態?在錢法官的簡報中就有露骨地說了,基本上現在的法官都適用判例判案,不是用法律判案。我當了二十年的律師,也有這個深刻的體悟。但我必須要講,為什麽是前現代?你知道「以例破律」是從什麼時代開始的嗎?至少在明清兩代時,就是以例破律。

大家都知道有大明律,而大明律沒改幾個字就變成大清律了。但是在明清的時代,大概每十年就要修例,不修律。為何不修律?因為那是祖宗家法,不可以修改。律不可以改,那怎麼辦?那就只好用例。所以判例制度至少是從明清兩代就有了,而每十年,中央的刑部就要去盤點一下全國的例。實際上在決定案件的法律見解,都是例而不是律。才會有以例破律,因為例可以修改,而律無法。因此我才會說現在的司法,前現代的味道非常濃厚。這樣的文化一直延續到現在,仍然在以例破律

錢建榮法官:

民國初年之所以會使用判例,也是因為這樣。有一篇文章寫說,民國初年,中國各審級的法官很多,很多人不見得是法律系,不太了解審判。因此司法院就說要做一些判例,讓這些法官依循,是這個樣子。

而剛剛陳律師談的那個,說最高法院認為釋憲法官是不認真的法官,那讓我感觸很深。不是只是說最高法院這麼認為,是有院長在釋字572號裡面寫了一個協同意見書,裡面有一句說法官聲請釋憲案例一定要嚴格,如果不嚴格,就會有不少法官以釋憲之名,行不結案之實。那個案件的聲請法官,是基隆地院的法官,如果我是那個案子的聲請法官,就會覺得這是在罵我。

就像陳律師說的,這個釋憲聲請很難寫,動輒三萬字到五萬字,然後被大法官以一句話:「以一己之見,沒有形成違憲之理由」,然後就不受理。

陳明律師:

我在這邊還想要在挑戰一個事情,最近不是,大法官不是有額度,有實務界、學界等等。但實務界為什麼一定要當到最高法院的法官?最高法院是否真的就具備特別好的違憲意識呢?

影響刑事司法界三位釋憲人齊聚一堂:錢建榮法官(左,釋字636、717聲請人)、尤伯祥律師(中,釋字582、670、725、755聲請人)、陳明律師(右,釋字384聲請人)

錢建榮法官:

因為最早的司法院組織法,的確就有說要擔任最高法院法官十年,所以說他的前提就是要有最高法院的資歷。後來改掉了,只要擔任實任法官十五年即可,也把擔任二十五年的律師加進去,因為找不到在最高法院擔任十年的法官。代表不需要最高法院的法官,各級法院法官只要十五年都有可能。

所以我認為就像剛剛二位律師說的,既然已經這樣修法,就不應該只是從最高法院之中去尋找人選。更何況我們都知道最高法院早期根本就不瞭解憲法,更不要說違憲審查意識了。

尤伯祥律師:

在737號解釋裡,也有大法官有非常「卓著」的貢獻,在解釋文中,認為被告的資訊獲取權,不一定要透過閱卷的,可以透過提示並告以要旨的方式讓被告獲得滿足。這號解釋在憲法法庭開庭的時候,那個案子我擔任訴代,到了詢答階段,有大法官問了這個問題:「目前在羈押庭,有沒有提示並告以要旨?」我認為他問這個問題,就是為了要引這一段進去,想不讓被告閱卷,讓法官在羈押庭當庭開示。但當時實際上絕對多數的法官都沒有開示。

錢建榮法官:

如果要問我的做法,我以前在羈押庭,遇到大的案子、受矚目的案子,檢察官會來蒞庭,會專門寫好聲請書,已經快是起訴書的樣子。而我就會跟檢察官說,反正你都已經寫成這樣了,這個聲請書今天就直接印給所有被告跟律師,讓他們閱聲請書。不然他們連聲請的意旨都不知道。

我也會跟律師、被告說,閱後發還,在這個羈押庭結束後回收。在還沒有737的時候,我就一直在落實這件事情,就是要開示卷證。這個造成的差別很大。

之前有一個案子,有八個被告。那天是下午五點多的案子,我從下午六點多,一直審到隔天半夜四點,中間只有七八點的時候休息吃個飯。六點鐘開始開庭的時候,有八個被告,和八個律師,所有律師說被告被抓後,都見不到,調查站不讓他們件,檢察官不給他們見。他們說到了現在才碰到被告,坐在那個羈押庭裡面。我就跟檢察官說,他寫的聲請書,就通通印給被告。所以那天我們法庭內的四個角落,還有下面四間的拘留室,留給被告跟辯護人討論,我說讓他們磋商一小時。

所以我說有律師跟沒律師的差別就在這裡。你沒有律師、無法磋商的的時候根本就不知道聲請事由、卷證在哪邊,根本不知道如何答辯。等到磋商一小時完以後,我再回來開庭,每一個都知道該如何答辯了。

這就是有沒有律師的差別,有沒有閱卷的差別,有沒有了解事證的差別。

|主題七:羈押審查庭閱卷權|

黃柏彰律師:

現在在羈押庭,可以閱卷。那閱卷內容是否能給被告看?被告要是說影印的話他也要一份。可不可以給他?

錢建榮法官:

我一直認為可以,因為閱卷權是被告的權利,律師的權利是刑事訴訟法給的,被告的權利是憲法給的。憲法的聽審權以下,就有閱卷權。

尤伯祥律師

在釋字737解釋辯論的時候,辯論的方向分為兩個,一個是被告的防禦權,還有防禦權延伸出去的資訊獲取權。目前的閱卷制度主要依附在這個權利上面,所以閱完的東西並不屬於律師的,是律師絕對要告知被告的東西。因為那是被告在防禦上所必須要知道的所有資訊。由於原則上是律師可以閱卷,被告不可以閱卷,所以沒有律師的被告要等到審判時,決定生死的那一天,才會知道卷證的內容,真夠慘的。

黃柏彰律師:

我指的主要是羈押庭的時候。

黃律師提出羈押庭閱卷的疑慮

錢建榮法官:

一樣的,釋字752號解釋已經說被告有閱卷權了。

尤伯祥律師:

但這也同時涉及到了律師的工作權。律師的工作權也有受到侵害,因為那個閱卷算是被告的資訊獲取權,但若律師要做好自己的工作的話,他也要知道案情,不能只靠被告轉告,律師本身就是要知道檢察官手上有什麼資料嘛。不管這是在英美法系或是大陸法系都是一樣,英美法系也是會要求檢察官將手上的資料拿出來給律師看。

但是後來大法官選擇不去看工作權這個部分,最後出來的解釋認為律師的權利有受侵害,但不講是什麼權利被侵害。律師工作權被侵害的部分就存而不論,那被告的資訊獲取權那一塊,大法官將它解為也可以「提示並告以要旨」的方式去處理,但這也是沒辦法,大審付採三分之二多數決,要讓解釋能夠出來,就會變成這樣子。

吳鏡瑜律師:

我想詢問一下,我這邊有一個案子,當事人被羈押,而之前陪偵的是法扶律師,陪偵完被羈押後就解除了。當事人說他有閱卷,所以我打電話給這位律師,問他手上資料能不能給我,但他不肯給。我之後就想到,我也是受到當事人委託了,那我能不能跟前手律師要偵查中閱的卷?

尤伯祥律師:

我覺得從律師倫理的角度來看,他應該要給你。如果是法扶的案件,我記得法扶的規定是說,如果今天受到警詢的陪偵委任,那是一次性的,後面會不會再指派你也不一定。

因此在那次任務結束之後,律師要將陪偵的紀錄,還有閱卷的資料一起交給法扶。所以如果接手的是法扶的律師,我記得是會把資料給他。所以也許你可以和法扶聯繫看看,看一下之前的記錄能不能交給你。

但我仍然認為,從倫理規範來說的話,雖然前手律師和當事人之間的關係已經結束了,他對於這個當事人仍然有照顧義務。基於這個照顧義務,應該將資訊轉給後手的律師。

錢建榮法官:

我的想法是,律師是幫被告閱卷,那個東西應該屬於被告,而不是律師。我有跟律師說,他所閱的卷屬於被告,不能將這些據為己有。怎麼樣也都印一份給人家。被告的閱卷權是透過律師在行使的,我會幫被告跟律師要。

尤伯祥律師:

我認為幫被告要是可以的,但是不是閱完直接變成被告的東西,這不一定。我們的作法通常是這樣,我閱回來的資料通常會拷貝一份,交給當事人。像現在都是電子閱卷,就掃描之後的檔案,用usb、光碟或是電子郵件,寄送給當事人。我們的事務所是這樣做。

拷貝是必要的,因為拷貝的內容包含在我們和當事人之間的報告義務中,受任人對本人隨時都有一個報告義務。我的觀念是這樣

黃柏彰律師:

那現在有一個問題,一審起訴後那當然給被告卷宗是沒問題的,但如果是在偵查庭,剛被抓到時的羈押庭閱卷。若說這個卷宗通通都給被告,但還在偵查中,其他被告說了什麼,不就通通都知道了。

錢建榮法官:

有何不可?被告本來就應該知道其他人是如何指控他,如果檢察官認為有串證之虞,可以直接不給律師閱這個部分的卷。

若檢察官都已經不怕給被告律師閱了,那當然讓被告知道是可以的。在將卷給律師時,的確會有檢察官說這邊不能閱、那裡不能閱,他會自己限制。而他自己限制的合理性,會再由法官看,如果不合理還是可以開放閱卷。而他自己若沒有限制其他被告的筆錄,那律師為何不給被告看?

|主題八:羈押審查庭的閱卷限制|

尤伯祥律師:

照現在的規定是說,如果檢察官限制了某些部分,那法官也不能看。

錢建榮法官:

我在高院的時候,有個抗告的案子。檢察官直接說全部不可以看,被告被羈押後就抗告說他什麼卷都沒有閱到。後來就被撤銷發回,認為檢察官全部不給閱卷,是對被告權力的剝奪。

陳明律師:

你是說檢察官限制被告閱卷,但又給法官看?應該不能這樣子吧?

尤伯祥律師:

照現在的規定不應該這樣子啊。

錢建榮法官:

法律修改好,我沒有在一審了,在二審時,我才看到這樣的情況。檢察官是印兩個卷。一個是限制後給律師閱的卷,一個是完整給法官的卷。我們上級審就是看到兩個卷,一個是限制的,一個是完整的。我們兩個都有看到。

沈元楷律師:

所以法官那邊看到的是完整的卷,可是律師那邊看到的限制的?

尤伯祥律師:

當初我們在修法協商的時候,其實刑事廳那邊的看法不是這樣,這是最後折衷的結果。刑事廳在修這個法律的時候,他們拿到立法院的條文是,反正給看的就看,然後律師也可以閱。不給看的就不看,然後律師也不能閱。但後來協商之後的結果,則是現在的條文。

但現在實務執行的結果是如何呢?

錢建榮法官:

那天看到的真的就是AB卷。

尤伯祥律師:

如果是AB卷的畫,理論上聲押庭的法官就不能看那個B卷,不能依其判斷。

李奇律師:

法律上是說不能作為羈押的理由,但沒有說不能看。

回應一下剛剛大律師所說的,我現在的作法是,羈押庭場沒辦法整個卷給被告,但我之後第一次律見一定是整份直接給他,反正監所人員不會限制我。就像剛剛陳律師、尤律師、錢法官說的,這本來就是被告的東西,他當然要知道其他人是怎麼說他的,他才能跟律師討論。所以我第一次律見就是會把卷給他。

沈元楷:

我覺得比較好的方式應該是叫當事人跟律師要,然後再給。

|主題九:聲押庭中的角色定位|

李奇律師:

比較有問題的應該是假設是交保,被告人在外面,我把卷給他的時候就會給他簽一些,說這是訴訟中的一些文件,我們都有保密義務,不要洩漏出去。

另外一個則是藉這兩天的風風雨雨,我還是強烈覺得法條說檢察官「得到場敘明」,我覺得應該改成「應到場」。因為檢察官不到場,還是變成糾問制啊。說難聽一點,閱完卷後,法官拿到卷的時候時間根本不夠,他就真的直接照著檢察官的聲請意旨,覺得檢察官說要押,那就要押,律師講什麼都沒有用。我覺得比較好的作法還是檢察官蒞庭,跟辯護人辯論,法官才能回到中立的角色。

李奇律師:「檢察官蒞庭,跟辯護人辯論,法官才能回到中立的角色。」

尤伯祥律師:

其實在我們修法協商的過程中,民間的立場是認為,檢察官一定要蒞庭。因為檢察官不蒞庭的話,就會使得聲押庭裡的對抗關係存在於法官和被告之間,對被告一定不利。所以為什麼我們會要求檢察官要蒞庭,這是第一個理由。

第二,則是檢察官來蒞庭,可以減少濫行聲押的情形。當然你也可以說現在要開示卷證了,則濫行聲押的比例也減少了。如果檢察官蒞庭,並敘明聲押的理由,我認為這個成本考量可以促使聲押更謹慎。

但是這一點法務部堅決反對,認為增加工作負擔。

錢建榮法官:

提一下我的想法,其實我也沒有完全贊成。工作負擔的確是一個考量的角度,想想看,檢察官一個晚上可能要處理三十個案子,若每一件案子都蒞庭不太可能。當然你可以說請別人來,但別的檢察官不可能那麼迅速就可以掌握案情,所以現實操作起來的確是會有問題。檢察官來了一個庭,可能其他的就要延到明天。

另外一個,偵查中我還是覺得不見得有所謂的三面關係,要有一個概念是,我們法官是被拉進這個偵查的程序,換言之,我是偵查法官的概念。我每次都寫得很清楚,那個偵查中,不能叫法官接受我們的審判中訴訟的那套程序。這個時候是,我被拉進偵查中當偵查法官。所以這個時候我是從偵查法官的角度,我是覺得說,檢察官如果已經把申請書給你了,如果他說得不清楚,法官就不要押嘛。

如果羈押庭檢察官來,那不是檢察官繼續攻打你的被告,法官則是跟著檢察官攻打你的被告,這樣真的有利被告嗎?我不這麼認為。

現在實務是,法官都會去幫那個書面,所以你會覺得檢察官應該自己來,如果法官本來就是在幫檢察官的情形下,不是多一個人來攻擊嗎?這樣真的對被告比較有利嗎?

反而是檢察官沒有來的時候,法官比較容易做成檢察官不想要的決定,法官的壓力反而比較小。如果檢察官在,法官的壓力反而更大。之前為什麼有檢察官聽到法官是我,派了三個檢察官來,就是想用那個龐大的壓力壓制我,不要不押他們。所以其實檢察官來,法官會不會真的對被告比較好,我不這麼認為。

所以偵查法官的制度本來某種程度上就是檢察官。我在法學教室裡面寫過兩篇文章,法官這個時候,並不受到當事人進行主義的拘束。我的見解就是這樣,法官不受到檢察官的拘束。我承認我比較接受德國職權主義的思維來去看這個問題。

尤伯祥律師:

我的看法跟你不一樣,你講的那個人力調動的問題,我認為那個不是不能解決的啦。雖然憲法有24小時的限制,但我一直認為,你只要人解送到法院,不一定要聲押庭今天晚上要開,你讓被告在法院裡面待一陣子。第二天早上大家精神好一點再開。所以我覺得這些人力調度的問題都是遁辭啦。

那回到剛剛你講的那個,偵查法官的問題,那個其實就是釋字737號解釋在法庭中辯論的一個重點,後面就涉及到聲押庭有沒有武器對等原則的適用,解釋後來講說是沒有,那個沒有的邏輯,就是順著錢法官剛剛說的,說在偵查階段,沒有對審結構,當然也就沒有武器對等。這個是解釋的邏輯。

但我是認為說,這個講法跳得太快。沒錯,聲押庭是在偵查階段裡面進行的程序,但是聲押庭的主場不是在地檢署,是在法院。既然今天是在法院的主場,是在法院裡面的程序,那理論上是檢察官聲請,被告防禦,然後法官來判斷到底該押不該押。那你到底認為這是一個偵查程序,還是法院內的一種特種程序,我認為可能比較偏向後者,是法院內的一種特種程序才對。

那如果這是一個法院內的特種程序,你要做司法審查,那怎麼會沒有武器對等呢?這跟是不是職權沒有關係,就算在職權主義底下,還是有武器對等原則的適用啊。這是我對武器對等原則的一個補充解釋和想法。

尤律師:「如果檢察官蒞庭,並敘明聲押的理由,我認為這個成本考量可以促使聲押更謹慎。」

那我還要再講一個就是說,如果你今天在羈押庭審查的時候,就算說是偵查法官好了,可是問題是你這個偵查法官的概念,照你的說法,比較像是預審法官,比較不像是德國的偵查法官。

就算是講德國的偵查法官,你現在這個理解,的確不像偵查法官,像法國的預審法官。德國的偵查法官,比較像是我們現在的強制處分專庭,專門做強制處分的審查,不會介入到偵査活動之中。可是法國的預審法官不一樣,法國的預審制度基本上就已經介入到偵查活動之中了,所以法國的那種法官就是在做偵查活動,那意義應該完全不一樣,他等於是半個檢察官。所以我們的制度,跟法國的預審制度不太一樣。如果要說我們的法官在羈押庭中進行偵查法官的活動、或是預審法官的活動,我認為這樣有點危險。

如果你今天說台灣有預審法官的制度,像法國那樣子,那確實在預審法官的訊問過程中,你可以說那個時候是職權主義,也沒有三面結構,而是糾問,那樣的話邏輯上還講得過去。可是說如果今天只是作羈押審查、強制處分的審查,那我會覺得這樣講會有點怪,我的觀念是這樣子。

錢建榮法官:

我還是覺得這樣是偵查程序啦哈哈哈。沒有到調查法官的地步,我們沒有要調查他的犯罪事實。

|主題十:羈押後的閱卷相關權利|

黃柏彰律師:

我們剛剛討論到偵查庭中卷宗都要給被告,那這樣是不是也意味著說偵查庭比較沒什麼作用了。一般去警局、調查局做完筆錄,送給臨時偵查庭嘛,再給檢察官看是否要聲押,可是那時被告都知道資料了,那以後承辦的檢察官要再開偵查庭,等於效用跟以前比起來就差很多。

錢建榮法官:

如果被告已經被羈押了,那他就沒任何串證滅證之虞了。

黃柏彰律師:

可是他都已經知道其他共同被告怎麼說了。

錢建榮法官:

當被告已經被羈押,那他就是處在國家處理之下。其實那時候737號解釋時,我期望的是不是現在這個樣子。聲請的那個時候,賴素如說的是,你現在押我,卻沒有給我看押了我的卷證資料。但737把它拉到前面,說押之前要給他看。但賴素如的重點是,被押之後想要抗告。

歐洲人權法院說的是,當這個人被羈押以後,他還有訴訟權,他還想要看抗告嘛,押的時候沒給當事人看卷,或是只看一部卷,或是只是提示。但當當事人被羈押後,這時候對他羈押的卷證理由就要全部對他公開了,因為他已經被羈押了,他不可能去破壞那些其他卷證,而又必須去完整了解他被羈押的理由,跟證據在哪裡。所以這個時候羈押的卷證要對他全部公開,讓他可以閱覽,他才可以做有效的抗告。737卻完全沒有處理這一塊,我一直認為737應該要把射程闡釋到後面的階段。可是就我的了解,當事人被羈押之後,要閱卷,反而檢察署不給閱。可是我覺得不對,我一直覺得737的射程可以到這裡,當然是要透過解釋,可是很多人認為解釋沒有這個部分。

我不認為是這樣,即使737有意不去處理,但我認為從意旨去推論,如果前面都可以閱了,憑什麼後面不可以閱?

|主題十一:司法工作者如何看待釋憲聲請|

沈元楷律師:

我想問一下,以審判實務者的立場,要怎麼樣去聲請、怎麼樣去對應,法官才會比較願意聲請釋憲?我會這樣問是因為,像是如果遇到錢法官,從以往的裁判見解看得出來比較進步派的立場,可能會比較願意去做。但有時候可能看到的法官,是跟他說是沒有用的。所以要從什麼角度去聲請,他們會比較願意去聲請?

沈律師好奇請法官聲請釋憲的技巧

錢建榮法官:

這是個好問題,德國認為法官聲請釋憲,是法官的權利也是義務。台灣今天採取的是集中審查,就只有大法官可以審查,而當發動只能是法官發動時,人民發動是要窮盡訴訟程序,但不想要耗時這麼久時,這個時候,當事人可以聲請法官去聲請,若法官覺得這個聲請沒有理由的話。德國聯邦法院法規定,法官必須要去說明為什麼不去聲請,並要在判決中寫明他覺得這條法律沒有違憲。換言之,要理解成是,這是法官的義務,守護法律的合憲性,若我覺得它沒有違憲,我必須要去回應。不管我今天試用中間裁定回應,或是判決去說明。

可是台灣的法官把這個理解成是這是我的權利,不是我的義務。所以我和高律師曾經做過一次法律釋憲的專題,他寫了一篇他就有講,他的題目就是寫「那是你的義務,不是我的」。他說當庭就是有法官說,你可以去聲請,那我沒有義務要去聲請,所以就不理你。即使聲請卷都幫他寫好了,他也只是附在裡面,理都不理。

這個也是我常常提的,我們要法官理解說,這不只是你的權利,還是你的義務。這個當然可以以後從細則或是司法實務的文化去養成。那至少律師還是要勇於去促使法官理解這個法律有違憲。否則,我們怎麼審都還是這樣,沒有意義。我那個711號解釋藥師法的那個案例,藥師只能在一處職業,條文就寫得很清楚,只能在登記處所一處職業,否則罰錢。那那個聲請人在訴訟的時候,律師就是附帶在後面,指出哪裡哪裡違憲。不客氣的說,他其實顯得不好,第一次開庭我就跟他說,這個案子一定要去聲請,因為六十年前,德國聯邦憲法法院就已經宣告這個違憲。我不知道原來我們台灣還有這種條文,我就叫他去看德國聯邦憲法法院的藥房判決,甚至說我寫過一篇文章,然後叫他從新再寫一個聲請書。我就說我要聲請,所以他直接寫,然後我來參考。辯護人說希望法官聲請,認為法官聲請大法官比較會聽,其實不見得。法官聲請釋憲的要件,花了釋字371、572、590,設定了一大堆法官聲請要件的限制,可是人民聲請基本上沒有什麼限制。所以其實大法官對於聲請法官的態度是不友善的。

錢法官:「聲請釋憲是法官的義務。」

尤伯祥律師:

我們的工作,在每一個案例之中,都要想辦法去開創適用憲法的機會。以我自己個人來說,我常常在一審的時候就會主張憲法,在證據法上的主張,或是程序法上的主張,我就會用憲法。實體法不一定,因為主張實體法違憲太難了。到目前為止,大法官好像還沒有宣告任何一條刑法法典中的法律違憲。所以我們在程序法上主張。

我舉個例子,我們之前有一個案子,是個打到二審的選罷法案件,看一看,覺得已經不行了,因為空間不大,後來我主張一審判決定當事人罪的其他人審判外陳述,也就是偵查中的筆錄,在檢察官面前做成的,是不法取供。因為檢察官都是被告問一問,就把他轉證人了,我去主張說,檢察官任意將被告轉成證人,是違法的,檢察官沒有法律依據,刑事訴訟法有哪一條說檢察官可以把被告轉成證人?這中間涉及到了權利的剝奪,當被告的時候有緘默權、有律師權,當證人的時候只有拒絕證言權,拒絕證言權還無法一概行使,必須每一個每一個問題去判斷,但被剝奪的就是緘默權跟律師權,所以碰到這種情況,律師也沒辦法怎麼樣,檢察官問一問被告,一轉證人以後律師就會被趕出去,因為你的被告現在是證人。所以我就主張這個是違反法律保留原則。現在在法院程序裡面,如果要把被告轉證人,法院要有287-1的授權,才能轉換程序地位。那為什麼檢察官可以?難道檢查官權限比法官還大?我就這樣主張。

我就先創造出一個法律上的爭點出來,然後再看看法官怎麼說,法官如果要處理這個法律上的爭點,就一定要去交待個理由出來。我就說這違反法律保留原則,對方應該要找出法律依據,再拿這個去聲請釋憲。但之後法官判無罪,因此沒有進一步聲請。

錢建榮法官:

之前我跟很多律師演講的時候,說他們爭執證據能力,有一個可能的附帶好處,可以讓法官正視這件事情。大家都知道,法官其實很討厭寫證據能力,最喜歡寫159-5,就是那個同意,甚至把同意弄到通通都同意。法官常常會覺得,其實這個案子會判無罪,但辯護人還一直在爭執證據能力很煩,可不可以無罪判決不要寫證據能力。而之所以會這樣子,其實就是基層法官一直在法官論壇抱怨這件事,所以最高法院法官就說他們聽到了,就說無倔判決不用寫證據能力,因為說無罪判決不用論證據,大概意思是這樣。

但這個邏輯完全是錯的,我一直說無罪判決很常是證據排除不用後產生的。所以我說律師們還可能會有另外一種訴訟策略,當然是要有把握的,當你真的這樣去攻擊證據能力時,法官會覺得他沒辦法回這個很難的問題的時候,法官就有可能判無罪,因為判無罪不用寫證據能力,會比較好寫。

尤伯祥律師:

我的想法是說,如果我沒有去爭執那個證據能力,單靠其他證據的辯護作為,可能不太有機會啦。我現在就在想,什麼時候再給我一個這種案子,很想去聲請試試看。

錢建榮法官:

剛剛尤律師的這個案子是個好問題,我基本上沒有反對檢察官將被告當證人,因為將它當證人,要問的本來就是別人的事情,不是這個當事人的事情。所以應該要個案判斷,把當事人轉成證人後,問的問題到底是關於誰的。

92台上4003,我一直背著這個判決,他就有說,如果是蓄意的話,當然就違反取證,所以這個要個案去判斷。

但檢察官為什麼一定要將被告轉成證人,其實卡在一個我很在意的條文,就是我們偵查中讓檢察官有具結權這件事是錯的,世界各先進國家,德國、日本、美國,沒有在檢察官面前具結的,尤其是當事人進行主義之下,被告憑什麼要對偵查我的當事人進行具結?

那檢察官當然要把被告轉證人,才能進行具結,所以我一直覺得癥結在那邊,就是檢察官有具結權,我認為是違憲的。各位想想看,這個難題在哪邊?當一個證人已經在檢察官那邊講了一套說法之後,到審判中在法官那邊也要具結,他敢推翻偵查中的陳述嗎?這個時候證人會受限於偵查中的陳述,如果他要推翻偵查中的陳述,他一定有一方是說謊的、是不一致的,而且是重要關係事項,他一定會面臨偽證罪的追訴。如果在審判中改成是對被告有利的說法,檢察官依定會權不爽。在交互詰問的時候,都會看到檢察官說:「偵查程序,在我這邊已經具結過了喔。」證人這個時候就會縮回去,說偵查中的那個說法,而這很長就是不利被告的。這個時候根本就是用偽證罪在壓迫證人,不是用審判的偽證,審判的偽證是合理的,因為在法官面前具結。

但現在不是,是偵查中,對檢察官做的具結,導致證人不敢在更改他的說法,所以偵查中的偽證,其實產生的問題很大。根結就是在具結應該是對法官做的,如果要對檢察官具結,就凸顯了檢察官的身份。

我們國是會議一直在吵那個身份,倒底要不要把檢察官改成行政官,我覺得只要把檢察官的具結權拿掉,某種程度就是在宣示檢察官是行政官,不是司法官。

|主題十二:錯誤的特別法觀念|

與會者:

我有個藥物適用法律的問題,去年在立法院5、6月的時候,有委員會詢問衛福部說新興毒品要怎麼處理?如果有一些化學結構物放入毒品危害防制條例之中,但在還未清楚要如何歸類1234級的時候,就問了衛福部的代表說,那這樣不明的物質,是不是可以用藥事法來規範。衛福部的代表當場就說,藥事法所規範的是基於醫療目的,在醫療脈絡底下使用的一些違法的行為。比如說這個藥就是有問題,藥商或是製藥廠出了什麼狀況,類似這樣。那他會覺得這些新興的物質,在毒品的脈絡底下,並非治療目的,不應該適用藥事法。所以我一開始就很好奇說,如果藥事法真的適用於治療目的畫,那我就不是理解說為什麼司法體制底下,到底是誰開了那個口說,轉讓甲基安非他命的個案去適用藥事法。

我會覺得說,為什麼開了這個頭之前,為什麼不去問一下衛生醫療單位,藥事法的脈絡跟想法是什麼,就單憑司法機關裡的最高法院去作這樣任意的適用。那如果說真的是基於醫療目的的違法行為的話,當然是適用藥事法,可是今天轉讓甲基安非他命的人,大部分可能是自己適用不佳,交給他人使用。這是吸毒者之間常見的,而且是小額轉讓。

如果今天我們國家的毒品政策,真的要好好對待我們的用藥者,讓他們浮出檯面去說他們為什麼要用藥、需要什麼治療、需要什麼社會支持系統的話。那在這樣的脈絡底下,為什麼會用藥事法?

在我的想法裡面,從頭到尾本來它就不構成藥事法的禁藥或偽藥。

錢建榮法官:

我覺得你的問題非常好。其實最高法院一開頭也有去說禁藥偽藥未必是毒品,毒品未必是禁藥偽藥,所以這兩者也是可以直接不相干。在轉讓海洛因的時候,就從來沒有這些適用法律的論述。它就只有一個邏輯,那就是重刑、輕型。而藥事法立法條文中的確是沒有寫醫療目的的轉讓,當然可以透過目的解釋去補足,這個主管機關大概也知道,但最高法院沒有這樣想。

尤伯祥律師:

最高法院「重刑就是特別法」的思維,其實有它的歷史脈絡。像我這個年代的人,讀過林山田的特別法肥大症。為什麼特別法這麼多?各位是否有注意到特別法的刑都特別的重,就是因為主政者在威權統治時期覺得要用重刑來作鎮壓的用意,不只鎮壓政治上的異議者,也包含社會治安,所以特別法會越定越多,那些刑罰也都超級重,最明顯的就是內亂罪,是懲治叛亂條例的二條一,唯一死刑,多可怕,還把具體行為的構成要件拿掉,全部用意圖。

所以最高法院的做法其實其來有自,因為他們受教育的那段時間,就是在威權統治時期,一路下來的,重法就是特別法,因為就是要加重處罰才會立特別法。最高法院的思維就是這樣來的。

但這是不對的,因為我們從法學方法論來說,所謂的特別法是指說,在構成要件要素比普通法多一兩個要素,才叫特別法。最典型的例子就是背信罪,普通刑法的背信罪跟證交法的背信罪,這就是最典型的例子。

錢建榮法官:

特別法還有一個現象是,這是一個隱憂,就是學校不太教特別法。可是各位都知道,在職業的生涯中,很少用到刑法,全部都是用特別法,而因此被迫去學最高法院的學問,因此造成比較亂的體系。

因此我覺得學院之中應該找幾個真的對特別法有研究的法官、檢察官去教特別法,因為學校裡的學院老師也不見得瞭解特別法。多了這些學理的交流之後,其實可以用這些正確的學理去打擊實務那些錯誤的見解。那這個要從以前就要培養起來。

否則各位一定是去找最高法院的見解來用,也不知道要怎麼質疑。

尤伯祥律師:

我們以前那個年代,會教育我們說要去挑戰最高法院的見解。可是近幾年,我看到新進來的律師,是不挑戰的,通常就是直接拿最高法院的見解摘給我。

錢建榮法官:

我都會鼓勵當事人去挑戰。

與會者:

但我覺得有時候是很無奈的,就像這個藥事法跟毒品危害防制條例,我也挑戰過,但就是沒有用。

錢建榮法官:

我也聽過很多檢察官跟我說,覺得要用毒品危害防治條例,在起訴時這樣寫,可是後來被改掉。現在整個審判體系都是妥協的,幾乎沒什麼人要挑戰。

我在最高法院的兩個庭長人都很好,都讓我一直挑戰,有的法官說根本就不攘他們寫,這也沒辦法;有的則是自己就放棄。

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