證人訪談的能與不能|沙龍側記2018.10

日期:107年10月27日

參與人:尤伯祥律師、鄭嘉欣律師、李維中律師、陳奕廷律師、葉建廷律師、李奇律師、蔡松均律師、蔡知庭律師、沈元楷律師、陳宏奇律師、陳志寧律師、張哲誠律師、江鎬佑律師、陳宇安律師、林萬憲律師、王俊凱

記錄人:邱錞榆


尤伯祥律師:非常謝謝大家今天來參與,我們的刑辯沙龍已經辦了一年,這是第一次在早上舉行,以前都在晚上。這一年來我們辦了兩次的刑辯工作坊,在工作坊的實作中發現學員的疑惑大多是在事前的準備,也就是與證人訪談的部分大家有很多疑問或想法,每個律師的作法可能不盡相同,刑辯協會一直都認為「證人訪談」是個重要的環節,因此今天也請到了交互詰問的祖師爺葉建廷律師來跟大家談談「證人訪談」這個議題,我與葉律師合辦過好幾個案子,他在證人訪談上有他獨到的地方,所以今天一定可以學習到很多經驗,也鼓勵各位道長能跟葉律師以及在座同道彼此互相交流。

│主題一:證人訪談是否為執行律師業務?│

葉建廷律師:我先講一個前兩天真實發生的案件,有一位非常資深,主辦民事案件為主的律師,他幫我一位客戶辦刑事案件,因為我在那個外縣市的法院沒有登錄,所以無法為那位客戶辯護,那位律師寫了一份非常好的書狀,寫完後客戶就拿給我看,真的寫得非常好,裡面就提到當事人沒有竊占的故意,那塊土地是當事人在民國70年初的時候向甲乙丙丁戊買來的,當時也花了很多錢可以證明當事人沒有竊占的故意,這位資深律師並在書狀請求法院傳喚這位出賣人。我就向那位客戶說:「王董,證人甲乙丙丁戊問過了嗎?」,他反問我:「有需要問嗎?他們到法院都會說實話啊!他們可以證明當時我有向他們買土地,還需要問甚麼?」,我回答說:「王董,你真的確定甲乙丙丁戊都沒問題嗎?要不要打個電話確認一下?民國70年到現在已經經過38年了喔!先確定五個人還剩幾個啊!」結果電話打完,五位只剩下三位,其中兩位已經過世了,那位客戶就說:「原來寫書狀以前還要先去訪談證人喔?這個律師怎麼會沒有先去問證人呢?沒問過怎麼知道是好還不好,還沒問過就將證人寫上去,這樣好嗎?」,之後又請我幫忙去對還活著的三位證人進行訪談,我聽了也是滿心歡喜,但是在要買高鐵票的時候,我突然想起一件事,我這樣是不是在執行律師業務?我在該地沒有登錄,可不可以去到那邊進行證人訪談?是不是在執行律師業務?

尤伯祥律師:是啊!

葉建廷律師:為了不因此被懲戒,我也請事務所同事幫我找了幾個有關律師倫理風紀的案例,之後研究發現蠻有趣的,律師法所謂的執行業務指的是針對具體個案分析判斷事實及應如何適用法律提供法律意見,這個是法務部的函釋,各位認為訪談證人是不是「分析判斷事實及應如何適用法律提供法律意見」?算嗎?有人搖頭有人點頭,嘉欣你認為呢?

鄭嘉欣律師:廣義來說應該算,因為是要分析案情的事實,要有證人的證述內容當作基礎才能聯繫事實,是否有犯意的問題,所以應該是執行業務的一部份。

陳宏奇律師:剛剛葉律師最後有提到一句「要提供意見」,訪談證人不會提供法律意見給證人,所以我認為應該不屬於執行律師業務範圍。

葉建廷律師:當下我也是很疑惑到底是不是執行業務的範圍,我就打給我的當事人跟他說如果我去了可能會觸犯律師倫理規範,我的客戶就說,不然這樣,我派一位有登錄的律師去,你陪他一起去!你就在旁邊旁聽,你要問甚麼就叫他問!嘉欣這樣可以嗎?我不曉得這樣可不可以,當地有個登錄律師,然後我去當他的助理律師,這樣算是在執行律師業務嗎?

陳奕廷律師:算是間接正犯吧!

葉建廷律師:後來覺得實在是有太多適法性的疑慮,我就跟客戶講說,不然,請證人上來台北好了!這樣應該沒有問題了吧?

鄭嘉欣律師:關於分區執行業務其實是在法院執行業務,或因為訴訟案件到了法庭的時候才會有公會的區分,但如果今天是該公司的法律顧問或者是總公司在台北但經常對分公司的業務提供法律上的意見,並非在法庭上執行律師業務算不算分區公會的限制,這是一個問題;下一個問題是,前一題的答案與證人是在何處訪談有沒有關係?訪談的所在地有沒有辦法切斷與案件的關聯性?還是說只要跟這個案件有關係的都應該列為執行業務?

│主題二:證人訪談的法律依據與當事人在場的利弊探討│

葉建廷律師:這一題真的是非常的困難,只是證人訪談就要顧慮是否登錄在該地法院,在哪裡做的問題。會起這個頭是想表達,一般辦民事的律師可能就沒想到證人訪談的必要,書狀就直接將可能證明事實的人通通列上去,當事人也問我說,證人訪談真的有這麼需要嗎?當然需要!證人訪談絕對不是去串供,但至少先問過,知道將來他會怎麼講才能安心地把他寫在書狀上。我自己的原則是,要寫在聲請調查證據上的證人的名字,只要能夠先訪談到我一定會去進行訪談,這是原則問題,沒有辦法訪談的證人將他放在書狀上請法院傳喚是很危險的,可以訪談的證人不去訪談,是很奇怪的。可能會有同道想問,訪談的法律依據何在?我這邊剛好有找到一篇高院的公文,最近我辦了一個案子要跨國視訊,證人一開始就說他沒辦法出庭,因為他在美國不能來,只願意接受法院的視訊,法院就問我視訊可以嗎?他如果要視訊接受法院訊問當然可以啊!他說他只要視訊不要台美互助可以嗎?檢察官當然說不行,我們跟美國有台美司法互助,要用台美司法互助,接下來檢察官就表示需要用台美司法互助的程序才可以,證人寫一個書狀進來說,不行,他在美國太多案件了,如果去台美司法互助,很可能會被抓起來,所以他就寫了封信給法院重申他的立場,法官就跟我說,證人是你聲請傳喚的!請你去跟證人確認到底是怎麼一回事。我說你要給我一個公文啊!不然日後檢察官又說我飛去外國與證人接觸,高院就發了一篇公文給我,上面寫說:請趕快去確認證人作證的意願並商妥作證的時間,依刑事訴訟法第176條之2規定,聲請調查證據之人有促使證人到場之義務。如果說作證人訪談的實定法依據大概就是這一條了,所以各位同道,剛剛雖然講得比較戲劇性,但這些也都是真實案例,也就是去跟證人接觸,想要對他進行訪談,在實定法上當然有依據,沒有勾串的問題。我們的尤理事長在2007年還在全聯會擔任刑事程序法的主委時,就寫了《證人訪談要點》,這個要點是我們現在證人訪談的聖經,這個要點寫的法源依據也是刑事訴訟法第176條之2。理事長,你做證人訪談的時候這張會帶著去嗎?

尤伯祥律師:當然不會啊!

葉建廷律師:我看過有些道長在做證人訪談時就會將這張帶著去,我們先請理事長跟我們分享當時為什麼要訂這個要點好了。

尤伯祥律師:當初會頒訂這份要點是因為當時交互詰問制度還沒有實施很久,法官和檢察官的腦袋還轉不過來,所以在法庭上常常會出現一種情況,證人只要在審判中所說的跟他在偵查中所說的不一樣,檢察官就常翻臉問說:你說,律師是不是事前有訪談過你?你有沒有跟律師接觸過?是不是律師教你這樣說?有些法官也會這樣問,所以道長們非常的害怕,因為那時檢察官甚至在這種情況下有揚言要辦律師教唆偽證的,只要證人講的跟先前陳述不同就要辦律師教唆偽證。全聯會因此做出了決議,希望我們能夠擬出一份證人訪談的規範,讓證人訪談有明文依據,即使在法庭上遇到質疑也可以拿出依據,也讓律師同道大家有所遵循。

葉建廷律師:所以不管是在刑事訴訟法上或者是全聯會給我們的指導原則,其實都有證人訪談規範,而我也真的見過有道長在進行證人訪談時會將這張直接拿出來跟證人說,我們現在是合法的跟你做訪談,各位道長都知道其實台灣的證人一般不太希望跟律師接觸,會擔心有串證的問題,所以有些道長就會以這份要點為據跟證人說明這是沒有問題的訪談。但我也有看過有一些道長會拿錄音筆出來,尤理事長你做證人訪談的時候會使用錄音筆嗎?

尤伯祥律師:老實說,到目前為止沒有。

葉建廷律師:元楷,你沒拿錄音筆不怕證人反咬你一口嗎?

沈元楷律師:如果證人願意接受訪談那就比較不擔心這個問題,而且拿出錄音筆會使證人更有戒心,反而沒辦法自然講話,所以我會帶手機但不會帶錄音筆進去。

葉建廷律師:把錄音筆拿出來,證人就會比較有所保留,我也遇過證人在法庭上講說:某某律師那天有來跟我講過要怎麼回答問題。尤理事長,我旁邊沒有第三人在場也沒有錄音筆該怎麼辦?我以前當法官的時候真的碰到過證人在法庭上說,某某律師他有來找我,他跟我說要怎麼講,我轉過頭看著那個律師,他就是百口莫辯,嘉欣,如果是你遇到這種狀況該怎麼辦?

鄭嘉欣律師:剛剛說的是律師錄音的問題嘛,我之前遇過相反的狀況,在進行訪談時證人直接將手機拿出來錄音。

葉建廷律師:如果按照訪談要點,在進行訪談時如果要錄音錄影要先跟對方告知,秘密錄音錄影是不好的,但也不是每個人都像理事長一樣,一出場就是「正義」的化身,我自己在訪談時一定會帶一個同事一起過去,我沒辦法肯定這個證人會不會像剛剛的狀況一樣在法庭上反咬我一口說我曾經教他怎麼講,同事除了幫忙紀錄外也是擔任一個證人,作為將來被說可能有教唆時的保護,所以法源的依據有了,實施的形式態樣也有了,接下來要想到的是,去了要問甚麼問題?

陳奕廷律師:我之前有一個性侵害案件,我訪談了一位友性證人,主要是想請他證明當時現場的氛圍不如當事人所說的那樣。

葉建廷律師:你會帶卷去嗎?

陳奕廷律師:我沒有帶卷。

葉建廷律師:尤理事長你會帶卷嗎?

尤伯祥律師:會啊!我分享一下,我的原則是如果證人願意訪談我都會盡量將他約到辦公室來進行訪談,除非證人年紀太大行動不便或有其他很特殊的事由,否則都是在我的辦公室進行訪談。

葉建廷律師:你的辦公室有監視設備嗎?

尤伯祥律師:沒有,但是在辦公室中訪談有幾個重點,第一個,在訪談的過程中旁邊一定有人製作會議紀錄,第二個是我原則上會讓我的當事人在場,除非我認為當事人在場會妨礙我的訪談。如同各位所知,有些當事人在訪談過程中特別「熱心」,證人講一句話,當事人要講十句話,這種當事人我就會請他出去。在會議室中進行訪談的另一個好處,是可以使證人覺得訪談是正式的活動,律師是依法照章辦事,並不隨便,所以我會盡量將證人帶到辦公室來談,如此一來,證人比較能對我產生信賴。我的作法除了在辦公室談外,還有一個重點是,證人來後我會先跟他解釋一下法庭作證的程序為何,假設今天要開庭,證人進到法院以後要去哪裡報到,報到之後要交甚麼資料給法院,法院傳喚你的時候大概會踐行甚麼樣的程序,作證的交互詰問是怎麼進行,法庭佈置大概長怎麼樣子,我都會事先跟證人說過一次,這樣子說明完後,證人因為對作證的程序與處境可以預見,心神會比較安定,不至於太過緊張,將來上法庭時也比較不會出甚麼紕漏。大部分的證人會出問題都是因為上法庭太過緊張。在進行完這些前置作業後,接下來會跟當事人說明,今天的訪談主要是想了解你對於這個案件的記憶到底是怎麼樣子,我們才能確定要不要傳喚你到法庭作證,請你把你現在還記得的所見所聞告訴我,我也會跟他說我不希望你作偽證,不記得就回答不記得,這麼一來基本的信賴就會建立,只要在後面的過程中不要讓對方太不舒服,信賴就不會被破壞。我們若要將說法硬塞進證人嘴中時,對方一定會感到不舒服,也會害怕因此會有法律責任,進而對律師產生不信任。

大部分的證人會出問題都是因為上法庭太過緊張,透過訪談的事前模擬可以讓證人有心理準備

│主題三:證人訪談與偽證,如何避免?│

葉建廷律師:我可能跟尤律師比較不一樣,我比較喜歡到證人家中或辦公室進行訪談,我的方式是比較輕鬆的、閒聊的方式與證人進行訪談,就像朋友一般的閒聊,試圖去問出證人當下到底看到聽到了甚麼,當然也會特別提醒證人要老實交代,透過這種自然的方式跟證人訪談,證人不至於緊張,溝通自然容易許多。我的訪談就是偏向生活化一些,但在前置作業時我還是會先保護我自己,會不斷的提醒證人要如實陳述,也會跟證人說如果到法庭去,檢察官問說葉律師有沒有來找過你,請誠實的回答,有就是有,不用特地說沒有,葉律師跟你說了甚麼?他就一直強調要我說實話啊!這樣子就能保護自己了。

剛才提到場地,尤律師喜歡在自己辦公室,我喜歡到證人家中或辦公室,但不管是在哪裡進行訪談,我與理事長做訪談時相同,都會有同仁在旁邊幫我們做紀錄以及見證。但我的做法與尤律師還有一點不同,我不太喜歡我的當事人在場,等等各位道長可以來分享,當事人在場對於訪談好不好?因為對我而言,當事人所說是否實在都是不確定的,我訪談證人的目的就是為了確認當事人所言是否實在。當然個案狀況不一樣,不代表哪種做法是對或錯,只是我個人習慣上會去跟證人確認,他與我的當事人所言是否一致。嘉欣你會怎麼做?你會讓當事人在場嗎?

鄭嘉欣律師:我會讓當事人在場,但也造成了一些問題。我以前有過一個經驗是,當事人不在場後來在法庭作證時,公訴檢察官最後問不出來時就問證人說,你在來作證前有沒有看過在停的這位女律師,那位證人就回答她有,檢察官就接著問他見過我幾次,證人回答他兩次,公訴檢察官就問為什麼你會見到他兩次?證人說,有一次律師自己來找我問我事情的經過,還有一次是我剛剛在法庭外面遇到他一起走進來。可是公訴檢察官就接著問說,律師找你的那天還有誰在場,這個律師有沒有教你要怎麼講?證人就回答說,有啊!他有跟我說一下當天是怎麼樣子的情形,但我認為檢察官就有點想營造出是我趁當事人不在時把故事兜起來,所以我現在都會讓我的當事人在場,可是當事人在又有一個疑慮,因為當事人在旁邊他會很急,會不停地去干擾證人的訪談進行,甚至會產生串證的疑慮,所以剛剛理事長在講的時候,我也覺得當事人在場會有串證的疑慮,可是當事人不在場公訴檢察官又會想要把他曲解成我是把兜好的故事塞到證人嘴裡。

尤伯祥律師:如果當事人像剛剛所講的那種情況我會請他先安靜,如果辦不到我就會請他出去。

葉建廷律師:元楷,你任職的大事務所在這個部分有甚麼特別規範嗎?

沈元楷律師:我們通常不太喜歡當事人在場,但是當事人都會很想要在場,如果他執意要在場也是沒有辦法,但還是會盡量避免讓當事人干擾證人的發言。

鄭嘉欣律師:我剛剛講的那種情況,就是證人非常的熱心,如果當事人在場證人又想不起來問題時還會問當事人說,你希望我怎麼講?

葉建廷律師:那這種情況該怎麼辦?

沈元楷律師:這個時候我就會趕快跟他說講實話就好。

鄭嘉欣律師:如果繼續叫他照實講,證人就會跟你說,律師啊,那個案子這麼久以前了,我都記不清楚了,你就稍微跟我提示一下讓我想一下。

尤伯祥律師:我還碰過更誇張的狀況,那天當事人帶了兩位證人來,兩個不同的待證事實,所以我沒隔離他們。第一位證人的訪談,就按照我原來的方式去做沒有問題,訪談完後因為與第二位證人的待證事實不同,我就請第一位證人先離開了,因為第一位證人我是慢慢地談,所以前後花了一個多小時進行訪談。接下來訪談第二位證人時,他一開始就顯得不以為然,他就直接跟我說,律師你那樣問沒用啦,你直接跟我說要我說甚麼就好。

葉建廷律師:的確也常常會遇到這種證人,遇到這種證人只能溫柔而委婉但是又堅強而有力的跟他說明,這樣子作證是不適當的,當事人也會出事。而如果證人願意接受我的訪談,我一定至少做兩次以上,原因在於我先前所說的,當事人可能跟我說某某證人可以證明我的清白,但我也不能確定當事人所謂的清白是真的還假的,我必須先去跟證人確認,因此第一次我去都是在跟證人聊天,我不會做任何價值判斷,因為他既然願意跟我聊,我會認為將來都還有機會,聊完天大概知道證人腦中的圖像是甚麼樣子,再回過頭來跟當事人進行確認,所以其實很難一次就把想要問的問題問完,通常經過第一次訪談知道證人是敵是友,再做第二次的訪談確認,嘉欣你都做幾次訪談?

鄭嘉欣律師:不太清楚會做第二次,但如果第一次就夠清楚就只會做一次。而且有些證人會講的天花亂墜,感覺跟他再約一次他也會天花亂墜就不太想聊第二次了。

│主題四:誘導式訪談與教唆偽證│

葉建廷律師:我會做兩次,主要是因為覺得多聊幾次有助於將來在法庭上與證人做交互詰問,第一次先聊天,第二次去的時候通常心中想要詰問的題目就已經成形了。我聽過同道這樣問,某某證人,如果你在庭上被問到有沒有看到被告殺人你會怎麼說啊?這樣可以嗎?這有點在灰色的邊緣,我問那個大律師說,道長,這樣可以嗎?他跟我說這有甚麼關係,我又沒有教他怎麼說,我是問他將來我在法院問他你有沒有看到被告殺人,你會怎麼回答?我是想看看你會怎麼講,又不是教證人怎麼講,這樣可以嗎?元楷你會這樣問嗎?

沈元楷律師:我不會這樣問,但是有碰過幾位道長這樣問過。

尤伯祥律師:這樣問很危險,因為這樣問等於在暗示證人,問題看起來是開放性的,但是你很容易讓他誤解你希望他講一個有利於被告的答案,其實有點暗示性,最好的方法是在訪談證人時就以交互詰問中主詰問的問法進行,一路開放式的問下去。

葉建廷律師:理事長的做法跟我完全一樣,去過第一次了解狀況後,第二次訪談所詢問的內容就盡量朝開放式的方向去問。

鄭嘉欣律師:有一次檢察官在法庭上問證人說,律師去找你的時候有沒有跟你說檢察官會怎麼問?證人是答稱,法官會叫我具結並且要誠實的作證,要按照自己所知道的回答,律師沒有告訴我說檢察官問我這些問題的時候要怎麼回答,但是會告訴我說檢察官可能會怎麼問。

沈元楷律師:有時候作證人訪談時,如果證人講得太天花亂墜或者是跟卷內資料不同時也不好意思直接反駁他,我可能就會跟他說,如果檢察官問你,你偵查中不是說甚麼甚麼的時候你該怎麼回答,這樣子的問法可不可以?

葉建廷律師:我來回答這個問題,元楷剛剛講到一個也是我下一個階段想要講的,如果當你發現,證人所講的與卷證不符時,要不要把卷證給證人看?我自己曾經碰過一個案例,在法庭上進行交互詰問,檢察官反詰問到一半時,請提示卷內的電話費帳單給證人看,證人連看都沒看就說這個沒有問題,法官就問在哪裡看的電話費帳單給證人看,證人連看都沒看就說這個沒有問題,法官就問:你在哪裡看過,證人就說是律師給我看的啊!理事長有沒有經驗要分享?

尤伯祥律師:有啊!我自己就常常把卷證拿給證人看,我的訪談過程一般來說會先拿主詰問會問的問題問他,比方說一個目擊證人,當他今天願意接受訪談時通常的前提都是他有看到,我就會問他當天的事發經過,如果問完後發現他的回答與手上現有的卷證資料不相吻合,這時我就會拿卷證給他看,跟他說你所說的跟我這邊的資料不符,是你記錯了還是卷證資料有錯誤?有沒有合理的解釋?現在擔心的是如果證人在法庭上說出這段怎麼辦,我認為這邊還是繫於你與證人的信賴程度,如果夠高就可以給他看卷,重點在於給證人看卷時也不可以教證人要怎麼講,這樣就沒有太大的問題。因為證人的可信度建立在兩個部分,第一個是能否說出必要的細節,第二個是作證時的態度是否自然,如果說證人在法庭上被問到這一段也是很自然地講,律師在訪談時有給我看過這份資料,當時我就有解釋為何會出現不一致的狀況,律師也沒有教我如何解釋這個差異。這樣的話,對證人的可信度應該不會有影響。

葉建廷律師:我自己也是如此,不管是卷證或者是其他紀錄,只要有不相符合的地方我都會拿給證人再做一次確認。但是下一個問題是,如果證人所言與其他證人的說詞不同,一樣會這麼做嗎?會不會有串證的疑慮?

尤伯祥律師:我覺得不至於啦!

鄭嘉欣律師:我自己連剛剛所說的提供卷證都還是比較有疑慮的,會不會有訴訟卷證非供訴訟目的使用?因為這樣就是屬於非供訴訟使用,而且他是訴訟當事人以外第三人。

葉建廷律師:那你要如何跟他解釋與卷證不符的情形?

鄭嘉欣律師:努力地跟他解釋書面的內容是甚麼,跟他說明他所說的與卷內資料有所不符。

葉建廷律師:甚至他所說的與他自己先前的陳述不符的時候呢?

鄭嘉欣律師:這個就更難了,我之前就曾經遇過一個年輕人,他直接跟我說每次說的都一定不會一樣啊!直接挑一個最好的版本就好了啦!後來我就跟當事人說要不要考慮捨棄這個證人。因為就算他到法院也不會有憑信性。

尤伯祥律師:我認為至少證人的陳述前後不一致時應該給他看,因為不給他看就等著看他在法庭上被修理。必須要問證人為何你這次所講的跟之前陳述不同,證人可能就會跟你解釋為什麼會有這樣的差異,在交互詰問之前先聽聽看證人的說法,才能確定這個證人的可信度有多高,我的作法是絕對會給證人看,因為在主詰問的技巧中,有所謂先「拔刺」,而拔刺有一段很重要的過程是,當證人所言與先前陳述不一致時,要自己先拔,不會等檢察官來攻擊,所以如果你要拔刺的話,你就不可能不在訪談時去處理這塊。

陳宏奇律師:我也遇過證人所說與卷證或者他自己的先前陳述不一致的情形,這個時候當然有確認的必要,我一開始的作法會先口頭跟他說你現在講的跟其他證人的說法有點出入,當時到底是怎麼樣,這時他就會開始回想,可能就像尤律師所講的,他可能會有一些理由,當然也有些證人會跟我說他真的想不起來,要求我教他怎麼講,通常我遇到這種狀況,因為我在做證人訪談時,就會先跟證人說明,當你站上法庭時必須要具結,如果說謊被抓到會有偽證的問題,進入法庭不要有壓力,如果我傳你,就照實講就可以了,如果我今天訪談你的結果發現你的證詞對當事人不利或者是你根本無法證明時我根本不會傳你,所以你跟我談話時不用有壓力,所以如果有剛剛那種與卷證不符的情形,真的想不起來就算了,我覺得律師還是要適度的保護自己同時也保護司法的公正性。

陳奕廷律師:我通常不會第一時間拿出來給他看,我會先跟證人說可是其他人不是這樣講的,其他人的講法大概是甚麼甚麼,你要怎麼解釋你剛剛的說法?這時候證人當然也會進一步去說明,我的作法是會先挑戰這個證人,攻擊證人所說的遺漏處,如果說他沒辦法自圓其說我就不會聲請這個證人到庭。

鄭嘉欣律師:我還想回來討論一下剛剛提到的問題,把卷證拿給證人看會不會有將訴訟卷證於訴訟目的外使用的情形?

葉建廷律師:我自己的想法是與尤律師比較接近一點,給他看完也不會將卷交給他,應該是沒有訴訟目的外使用的問題。

鄭嘉欣律師:訴訟目的外還有一個是訴訟當事人以外之第三人,他是當事人以外的第三人。

葉建廷律師:如果是拿他自己的筆錄應該就可以啦!而且我只有給他看並沒有將卷證留給他。

陳宏奇律師:如果證人真的想不起來我會給他看,但是只會給他看特定的一部份。

尤伯祥律師:比方說證人講說那個晚上都跟某某在一起,開車一路從甲地到乙地,如果卷內剛好有基地台的紀錄可以發現證人當時根本就不是往那個方向前進,不提示給證人看反而奇怪。

陳宏奇律師:要提示可能還有一個理由,有時候跟證人說他的講法與其他人的陳述或者其他資料不同時,證人可能還會反過頭來挑戰其他證據的可信度,我甚至遇過證人跟我說,你剛剛說的那個某某以我對他的認識他不可能這樣講,這個時候就只能給他看。

葉建廷律師:不給他看我是覺得不太容易做下去。

尤伯祥律師:在這個問題上我認為如何看待證人訪談這件事是關鍵,證人訪談不是單純地為了交互詰問,證人訪談是律師探知案件真實的一部分,他的性質其實與檢調單位查案情是一樣的,所以以這個角度來看,如果這個證人所講的與你手上的資料是不一致的,就應該提示出來給他看,讓他對於這些不一致之處有所解釋以及說明,也許證人講的是對的,以我剛剛舉的例子來說,證人所陳述的內容與基地台資料不符,也可能是那位證人所在位置有兩個基地台的訊號覆蓋,所以未必不一致,可能只是從不同角度觀察的結果,如果能夠讓證人講得更深入,讓律師能因此探知更多的案件事實進而提出更完整的案件理論,我認為是符合我們探知活動的本質。

鄭嘉欣律師:我會將卷宗濃縮成自己的意見,含有創作者的主觀意旨在其中。

葉建廷律師:剛剛尤律師提到的收集訴訟資料,如同我一開始講的那個案例,其實我跟同事在討論是不是執行律師業務時,也曾經提出過「收集訴訟資料」的想法,但我還是怕有問題所以沒去了。我後來又想到一題,因為我們也常常共同辯護,去做證人訪談時,如果合辦律師已經把證人之前的歷次筆錄都複製一份給證人了該怎麼辦?

尤伯祥律師:如果你的證人是共同被告,這點應該不足為奇。

葉建廷律師:是單純地證人而已。不僅先被其他律師訪談過,甚至之前調查中的筆錄他都有。我自己的作法是,我會很善意規勸他,這樣事不恰當的,我認為這是原則問題,證人想要看,我問的時候自然會給他看。這種時候就要跟合辦的律師講清楚,這是為了整個團隊好。接下來還有一題,大家既然會帶同仁一同進行訪談,紀錄應該都會附在事務所自己的卷內,這個紀錄該怎麼保存。

沈元楷律師:理論上都附卷。

葉建廷律師:我曾經看過有一位同道在交互詰問問到一半時,因為證人講的跟訪談中所講的不同,那位道長就直接將訪談紀錄拿出來,訪談紀錄該如何運用才恰當?尤律師有遇過證人在場上臨時倒戈變節的嗎?

尤伯祥律師:我碰到的都是加碼演出的,證人跟律師訪談完,熱心的證人回去後就會自己想一想怎麼樣講會更好,結果上法庭時就講得更詳細,這種的比較多,跟訪談中陳述不同的比較少。如果碰到這種情況把訪談紀錄拿出來彈劾毫無意義,因為我們律師作的訪談紀錄與美國律師作的訪談紀錄是不一樣的,美國的律師會找調查員做徵信調查,調查員所做的紀錄是先前陳述,理論上是在證據開示中會被檢方要求開示的項目,因為調查員所做的與律師所做的是不同的,律師所做的是工作成果,不會被要求開示,而調查員做的會。而台灣沒有相類的規定,我們律師自己做的訪談沒有任何法律上效力,所以傻瓜才拿出來。

葉建廷律師:那如果是錄音筆錄下來的資料要拿出來嗎?

尤伯祥律師:還是一樣的問題,你一拿出來馬上被挑戰法律效力。

李奇律師:我之前跟幾個同道討論的作法是一樣做會議紀錄,在場的人包含證人在最後都會請他簽名。

葉建廷律師:給證人簽名?這我第一次聽說這種作法,他會願意簽嗎?

李奇律師:他會願意簽,因為我們都跟他說要講實話,如果當事人在當事人也會簽名,因為現在電腦很方便,速記完後當場印出來確認剛剛講的內容,有參與的基本上就會簽名。

葉建廷律師:我們從開始到現在所講的應該都是侷限在審判中的證人訪談,偵查中等等再討論。所以你就會在訪談結束直接印出來給大家簽名?

李奇律師:對,在場的人全部都要簽名,通常我是不會讓當事人在場以免串證的疑慮。

葉建廷律師:萬一證人將來在法庭上所講的跟訪談不同你會直接把這份紀錄呈給法官看嗎?

李奇律師:我還沒遇過這個情況,但可以確保這個情況當事人不會咬我說是我教他講的。

葉建廷律師:我覺得這位道長的作法蠻好的,大家可以列入參考,畢竟現在電腦設備發達,列印出來只要證人肯簽名的話也是非常不錯的作法。這會不會有適法性的疑慮?

尤伯祥律師:不會啦!這是最好的作法,我們之所以沒有叫證人在我們所做的紀錄上簽名是因為擔心這樣會讓證人覺得不舒服,但如果他願意那當然是最好的。

李維中律師:我還有一個問題想請教,剛剛提到假設證人陳述跟客觀卷證資料不符,那如果是沒有跟卷證資料不符,可是跟我們當事人的陳述不符該怎麼辦?我碰過的狀況是,訪談證人時他講的內容跟客觀資料不符,一部份是沒有資料佐證,而且這一部份也與當事人的主張不符,回去後當事人就說證人一定是記錯的,我想請問的是,在讓證人自由陳述完後,我們是不是可以跟他說,您的說法與當事人的說法有出入或者是您的記憶可能有些錯誤,這樣的提醒是適合的嗎?

葉建廷律師:我不太確定其他律師是怎麼處理的,我自己進行訪談的時候我會做出這樣的提醒,如同剛剛尤律師所說,我一直認為訪談證人是在蒐集訴訟資料、發現真實的過程,基本上當事人所陳述的是不是真實,我始終會抱持著問號。所以即使證人所說的與當事人所述不同時,說不定證人講的才是正確的,回過頭來與客戶確認後,如果客戶堅持他的講法再回去與證人再次確認,找出一個佐證來確認哪邊才是正確的。

鄭嘉欣律師:如果我的當事人堅持的話,就只能捨棄那位證人了。

葉建廷律師:那如果這位證人在筆錄中已顯示,將來可能被檢察官傳喚呢?

鄭嘉欣律師:那只能在反詰問時是圖混淆這位證人。

葉建廷律師:尤律師會怎麼回答這一題?

尤伯祥律師:大致上跟你講得一樣,你的當事人不一定是對的,這既然是探知過程中的一部份,在了解案情時自然必須互相比對,假設是證人是錯誤的,但他仍然堅持他錯誤的記憶,在這種情況下,不可能把你的看法塞進證人嘴巴裡,只能捨棄這個證人。

葉建廷律師:如果當事人很堅持該怎麼辦?

李維中律師:我會跟當事人說明證人的想法,如果硬是把不是他記憶中的東西塞進他嘴裡,到時候在法庭上交互詰問也可能被攻破,與其這樣子不如就捨棄他,跟證人講的時候我也會跟他說你所陳述的與當事人不同,可是我並不是要你改口,只是想跟你說你的陳述與其他人的陳述有矛盾的情況,但還是希望你能夠按照你的記憶陳述,因為如果你為了配合我們而改口,將來在法庭中也很可能會被檢察官或法官問倒。

葉建廷律師:我們剛剛所提的都是審判中,各位道長在偵查中應該也有遇過類似的問題,特別是當事人如果在押叫你去訪談證人,這可不可以做?

尤伯祥律師:證人如果願意到事務所接受訪談,或者是到他家後他願意接待你,通常一定是因為當事人跟他有一定程度的友好關係,所以在當事人目前在押的狀況,沒有這層友好關係要如何才能訪談到他?

葉建廷律師:如果是審判中當事人在押呢?

尤伯祥律師:一樣的問題,但審判中的考量會少一點,偵查中的訊問不是律師能夠控制的,如果偵查中寫了一份狀紙將有利證人傳喚到偵查庭,搞不好偵訊時律師還無法在庭,由證人單獨面對檢察官的訊問,很可能證人就因檢察官不當的訊問被毀掉了,這些疑慮都要好好地跟當事人進行說明,因為這種案例我看過得太多了,本來相當有利的證人經過偵查庭後就變了樣,起訴後要大費周章才能還原。所以我都會跟當事人說你要忍耐一下,雖然在押很痛苦,寧可在審判中去聲請傳喚才會比較安全一點。

葉建廷律師:看起來多數道長在這題上比較保留一點,我自己在偵查中也沒有做過證人訪談,因為風險真的很大,如同元楷律師剛剛所說,可能會因為有串證之虞讓你的當事人再押兩個月,所以我想訪談還是等審判中再做會更妥適一點。剛剛那位道長有提到簽名,你在訪談的時候還有遇到甚麼問題或趣聞可以跟同道們做分享嗎?

李奇律師:我想請教葉律師,剛剛提到的狀況都是證人與當事人所說的不一致,我比較有疑問的是如果證人講的跟其他證人甚至是共同被告不同時該怎麼辦?跟尤律師所說的一樣提示嗎?

葉建廷律師:我會提示給證人看啊!

李奇律師:這樣子不會有潛在影響證人證詞的問題嗎?

葉建廷律師:證人也不是那麼容易被你所影響啊!別人是這樣講的,跟你說的不太一樣,是不是你記錯了你要不要再確認一下?我跟尤律師都是這樣做,嘉欣不提示該怎麼做呢?

鄭嘉欣律師:只能形成自己的創作啊!加入創作者自己的思考元素以避免抄襲的問題。

葉建廷律師:我一定會把筆錄拿出來給證人看,但這不是串證,要問得很有技巧。別人是這樣說的你看看,跟你講的不同啊!再請你想一想。

陳宏奇律師:我的作法跟葉律師比較接近,我會提示給證人看說,你的說法與其他證人說的不同,但我也會提醒他,雖然有所不同但也請你不要附和其他人,還是要以自己的記憶作陳述,如果我認為你對於案件沒有幫助就不會傳你,所以不要有壓力,你現在怎麼告訴我,將來上法庭就怎麼講。

葉建廷律師:我覺得宏奇律師的分享是很棒的,我比較生活化一點,會跟證人說不同沒關係,不同才是正常的,完全相同才奇怪,每一個角度看事情都會有不同的看法,回去再想看看,我也再去查證看看,回去後我也會再向我的當事人查證,下回再來核實,這樣多方查證後問題才會異中求同,如果真的沒辦法那也只能捨棄了。

尤伯祥律師:這點上我跟嘉欣比較像,第一次來我做訪談,原則上我就會訪談得很徹底,所以一個證人談上兩三個小時很正常,那次徹底問完後除非證人跟我說有些問題他需要回去看一下才有辦法回想,否則我不會要他來第二次,第一次我就會試著釐清狀況,因為證人回去想一下,很容易就會把自己的故事越補越完整。

沈元楷律師:我前幾天在進行模擬審判時,關於證人訪談的次數我跟維德的看法就不太一樣,因為我的個性是想將證詞磨到好,只要證人願意時間允許,多少次都沒關係。但是維德說他不會做到第三次,甚至是不會有第二次,原因在於如果證詞太過完美,實際上上場時法官容易覺得套好的,怎麼可能記憶會這麼鮮明,關於次數葉律師有甚麼看法?

葉建廷律師:次數就如同我剛剛所說的,基本上證人願意接受你的訪談他應該算是蠻友性的,第一次我就是當朋友一樣在聊天,去判斷這個證人到底好不好,但這樣子聊天,證人還是無法體會到作證到底是怎麼一回事,所以如果第一次聊完覺得證人所說的與客戶的說法不會差太遠,可能有上法庭的價值,我才會做第二次。我也是追求完美的人,但是這塊不可能太完美,因為太完美就很像假的,而且太多次也很花時間,所以我大概就是一到兩次,但是絕大部分證人也沒有這麼多時間啦。


為了確保證人不會在法庭上翻供,在證人同意的前提下請在場人簽名也是個好方法

│主題六:偵查中的證人訪談│

李奇律師:葉律師我想回到剛剛的問題,剛剛三位律師都認為偵查中不要隨便訪談證人。

葉建廷律師:不是不要,是風險比較大,因為有串證的疑慮,容易讓客戶繼續羈押的風險。

李奇律師:不過剛剛尤律師與葉律師都說訪談證人其實就是探查真相的一部份,跟檢察官在偵查中探知真相是一樣的,那麼律師不能也做一樣的工作嗎?

葉建廷律師:我同意啊!偵查中我也做過,但是做完後,在我有限的執業生涯,我會比較保留。

陳宏奇律師:我覺得這邊是尤律師剛剛強調的重點,因為偵查當中檢察官他不見得會傳律師一同到庭,證人會有被破壞的風險。

林萬憲律師:剛剛各位都有提到在偵查中有利的證據被檢察官破壞,以至於到審判中這個證據也無法顯現出來,但是我們有遇過一個情況,檢察官辦的是三年前的事,所有的共同被告是在一個群組內,在起訴書上載明這幾位被告在某年某月某日對於被害人做了甚麼事,但是這個群組內其實包含了被害人以及共同被告還有偵查中未顯現的證人都在群組內,我們審判中取得了手機,而且剛剛提到的群組訊息完全都沒有刪過,但是我們只能透過當事人自己的解讀來理解群組內的訊息,而其他人在偵查中則是否認這些事情,這樣在審判中要如何提示這個非供述證據?

葉建廷律師:你在提出前就應該先問過其他共同被告,群組內的意思到底是甚麼應該要先問過。

林萬憲律師:是,但是假設這個是客觀事實,那就會回到剛剛的疑慮,是不是所有的共同被告事先在審判前對於這個非供述證據的解讀已經有講好要怎麼講,所以才會出現一致的說法。

尤伯祥律師:手機的line群組內的對話內容屬於審判外的供述證據,而不是非供述證據,這個要先釐清。手機本身是物證,但裡面的通訊內容是供述證據,這個部分確實很複雜,手機既然被扣案,在扣押物清單內,所以你應該是在閱卷的過程中發現的。

林萬憲律師:在偵查當中檢察官就沒有把這個手機的對話當作證據,所以這個有利證據根本不在卷內。

尤伯祥律師:但應該在贓證物清單內,所以你應該是看了這份清單後得知有這支手機,當事人也許是要求你把它閱出來,也可能是大律師自己很勤奮,所以把它調出來,但調出來後怎麼用才是重點。現在的問題是如果對象是共同被告要如何進行訪談,如果證人有辯護人當然應該先告知他有這個證據資料,而且希望在辯護人在場的情況下訪談他的當事人,因為律師倫理規範要求不可以越過律師去接觸他的當事人,問題出在,如果是敵性證人該怎麼辦?如果他有辯護人,可以先跟他的辯護人說我們當事人的講法跟他的客戶的講法不太一樣,看他要不要回去問問看,看那位共同被告要怎麼解釋,也許大家可以多溝通了解一下。

林萬憲律師:可是起訴書的情節我們自己的判斷是虛構的,手機的客觀資料顯示在特定時間根本不會有起訴書所陳稱的情節發生,會導致偵查當中沒有把證據顯現出來,可是審判中辯護人取得了這個重要的資訊,然後所有的共同被告都喚醒記憶,因為看兩三年前的紀錄,大家就會想起是怎麼回事,這樣就有可能導致整個審判當中所有的共同被告集體翻供,這個過程就是發現真實,但是就像鄭律師說的,會不會被認為是事前辯護人兜好的,這會讓人很兩難。

尤伯祥律師:如果提出的證據夠堅強,這樣子檢察官應該也沒甚麼好挑剔的。

鄭嘉欣律師:這個證據業經檢察官扣案,表示即便在整個偵查過程當中,一直到偵查完結起訴,卷證併送到法院時,這個證據都沒有機會被你經手而變造過。

林萬憲律師:但是還有一個問題是,檢方在扣這些共同被告的手機內,他們其實都刪除了這段對話,所以扣案內並沒有這個群組資料,而辯護人則是透過群組內非共同被告的人取得這個證據。

尤伯祥律師:那你要把提供非扣案手機的人找來當證人,這是最快的方法,照你這麼講,最重要的是提供手機的人要到法庭作證,他要證明幾件事情,第一,手機是他的,第二,他有加入群組,第三,他沒有變造過這支手機,也就是證物真正以及保管連續性的問題,都必須靠他來作證證明。

葉建廷律師:剛剛這位道長提到「取證」,我認為協會應該推動律師的強制取證權,大概十年前我就有聽聞在討論這題了,但一直沒有下落,到底律師要不要賦予強制取證權?如果法律給我們明文的強制取證權,我們的證人訪談會做得更扎實。

尤伯祥律師:關於剛剛提到的偵查中的證人訪談我可以提供一個經驗,很久以前我辦過一個貪汙案,一個教學醫院的名醫受藥廠委託的研究案,因為醫藥共生,藥廠請他做藥物研究,以他的名聲去發表研究報告學術論文,然後藉以進行推廣,所以委託會有很多研究費。許多教學醫院的做法就是在外面設一個基金會當白手套,錢進了基金會後會被抽成然後才給醫生。我的當事人自恃自己很大牌,不願意讓錢進基金會,所以他自己在外設了一個帳戶,該帳戶是用該醫院某某研究室的名義開立,但其實並沒有這個研究室。後來檢察官因為他收受藥廠的研究費而偵辦他貪汙,檢察官認為那個帳戶裡的錢是賄款。醫生的辯護人在偵查中寫了一份狀子去跟檢察官說裡面的錢都是研究費,而不是賄款,請傳各藥廠的承辦人員,把他們傳來問一下就會很清楚了。檢察官叫調查員去詢問藥廠人員給錢的原因,每個藥廠人員都說是研究費,否認有行賄,行賄就卡住辦不下去了。這個時候檢察官也知道大概辦不下去了,但是之前已經大張旗鼓搜索了各大藥廠,有點騎虎難下,所以再傳那些藥廠人員來多問一句話:如果你知道這個研究室並非真實存在而僅僅是該位醫生的個人帳戶,你們會把錢匯進這個帳戶去嗎?於是大家都因為某個國際規約禁止藥商贊助醫生個人而回答不會,檢察官就抓著這句話起訴詐欺罪,原先的有利證人就這樣毀了。其實,這些人員一天到晚在醫院裡出入,有沒有這個研究室他們心知肚明,所以有利的證人在偵查中不要交給檢察官偵訊,在檢察官有很強企圖心的案件裡,往往是比較保險的作法。

葉建廷律師:所以偵查中的出手真的要相對謹慎,你可能審判中還會覺得偵查中的律師在幹嘛,怎麼一張狀子都沒寫,但其實也可以被容忍啦!畢竟偵查中的狀態特殊,如果狀子都沒出也未必是不認真,做完證人訪談聲請調查也還可以被接受,審判中再出手。所以今天討論的這題應該是以審判中為常態,偵查中要看個案來做決定。

│主題七:與被告有特殊關係的證人之訪談│

尤伯祥律師:我還有一個經驗要跟大家討論一下,證人與當事人的關係百百種,有一種情況是碰到證人與當事人間有從屬關係,有實際上的實力支配關係,這時有沒有甚麼特別要注意的?比方說老闆帶員工來或父母帶小孩來,例如背信案件或貪汙案件、家事案件常常會遇到這類情形。

葉建廷律師:通常員工嘛,要看老闆平常在公司做人有沒有成功啦!這種時候我都不會讓老闆在,畢竟會有壓力,我自己主觀的偏執認為,員工在老闆面前不太容易講實話。

李奇律師:我就有遇過剛剛講的情況,老闆要告離職的總經理背信,所以請他的下屬來要作證咬那位總經理,員工被老闆帶來,員工就一直跟著老闆的話講,但是真正開庭的時候那位員工就講得很保守,因為兩邊都不想得罪。

葉建廷律師:我包包裡除了訪談要點外,我另外還會放一張空白的證人結文,我會拿給證人看說,他上法庭必須要簽這張,還要想辦法用很口語化的方式跟他說甚麼是180條跟181條,否則將來進法庭,證人也是有聽沒有懂,所以尤律師一開始講的法庭程序、結文等等的程序事項大概都要先跟證人講清楚。花蓮有一間事務所,後面就是模擬法庭,證人訪談就是在模擬法庭進行,當然在台北比較不可能。

鄭嘉欣律師:我遇過一個是證人確實是公司的員工,但是他講的大概三分之二是有利於他的老闆,但三分之一是不利的,這時候該怎麼辦?

葉建廷律師:這兩個部分有辦法切割嗎?

鄭嘉欣律師:我當然可以在主詰問的時候只問三分之二然後預防在反詰問可能被提起的三分之一,但我的意思是,我明知道有那不利的三分之一,卻只提出來那三分之二,這樣會不會有律師倫理的問題?而且從他所陳述的內容可以很明顯的得知,提起那三分之一一定是一部有罪,但客戶又要求一定要無罪。

葉建廷律師:這個時候應該要跟你客戶溝通看這時該怎麼辦?。

鄭嘉欣律師:但是三分之二是有利的啊!而且很清楚知道在主詰問的過程中一定會提到那三分之二有利部分講得很清楚,可是三分之一總不能一直異議檢察官超過主詰問範圍吧!他可以另起主詰啊!

葉建廷律師:你能做的應該只有在主詰問時盡量不要碰到那三分之一,但如果被檢察官跟法官問到了也是沒辦法,針對這個結果只能先跟客戶分析。

尤伯祥律師:如果在這種情況下,你的當事人如果連會有罪的一部都要否認,而你使用了顯然會導致被告有罪的證人,這種情況風險非常的高,除非說不用這個證人另外有罪的三分之二部分會救不了,否則應該是寧可不要用這個證人,風險太高了。我碰過有一些類似的案例,但可能沒這麼極端,一個友性證人可能會提到一些不利的間接事實,通常我會跟證人說,你這個部分對於被告來說是不利的,我不會問你,你也沒有主動告知法庭的義務,但是如果檢察官或法官問到,你要誠實地說不要隱瞞。

葉建廷律師:所以你跟你的客戶要先打預防針打好,也就是以你的判斷這個證人出庭99%不利的三分之一會被挖出來,如果是這樣你還願意嗎?最後三分之二無罪,三分之一有罪你要做抉擇。

尤伯祥律師:剛剛講的實力支配關係除了老闆跟員工外,還有一種是家事案件常常碰到,配偶的一方帶著小孩來告另一方,這種也要特別注意,我就看過有一個案子,配偶的一方帶著小孩去找律師,律師在做訪談時還有錄影,之後拿著這個訪談的影像紀錄去跟法院聲請家暴的保護令,離婚訴訟的時候也拿出來用。後來在相關的案件裡,這個錄影成為關鍵證據,但法官並不採信。法官在判決書中痛罵那個律師,法官認為那個小孩的所有陳述都是出於律師的誘導,是律師講了後小孩子附和,所以小孩的證詞不可採信。不過我也覺得那位法官的認定有些偏頗,因為總共有三個小孩,最大的是12歲,最小的8歲,不太可能誘導他他就跟著你走。所以碰到這種情況也要很小心,就算是小孩子證人,只要年紀夠大用誘導的方式還是有很大的危險。

葉建廷律師:最後我再分享一個,有很多證人不方便到法庭來,我聽過曾經有一個案子,律師跑去訪談證人,做成了錄影帶丟進去法院,你們認為法院會用嗎?聽說丟進去那年,法官連看都不看,後來這個案子打了很久,幾年後,法官覺得這個證人都傳不來,才看了那個錄影帶。誠如尤律師剛剛所說在做證人訪談時不能誘導太多,法官看的時候決定要不要用,很大部分還是取決於律師有沒有誘導。


證人訪談絕對不是教證人怎麼講,反而是律師探知事實活動的一環

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