被告與證人身分轉換|沙龍側記2018.09

日期:107年09月27日

參與人:尤伯祥律師、高宏銘律師、莊巧玲律師、陳明律師、陳奕廷律師、陳君沛律師、鄭嘉欣律師、陳君瑋律師、林俊宏律師、林揚鎰律師、沈元楷律師、陳宏奇律師、李宜光律師

記錄人:邱錞榆

主題一:被告地位形成之時點

陳冠維律師:今天就由我來進行引言。這次的主軸是接續上個月的沙龍聊到關於關係人在刑事程序中的地位問題,今天則是要來討論的是證人及被告身分轉換的問題,上一次的討論中有一個問題一直被提出:被告地位何時形成?上次巧玲提出的案例中檢察官已經將受訊問對象列為被告了,但是在剛開始的時候仍然是用關係人的身分傳喚。回去後在找案例時也有看到一個最高法院104年台上字2494號判決,它的案例事實是甲是乙的母親,同時為一片土地的所有人,而乙則是該片土地上的房屋所有人,甲丙同居,乙也稱呼丙為爸爸。甲因為有資金的需求就向丁借錢,而也得到乙的同意以甲的土地以及乙的房屋共同擔保甲對丁的債務,乙丁間也簽訂了一份空白的買賣契約,若屆時還不出錢,房地的所有權都會移轉給丁,也因此去地政機關申請了空白的印鑑證明交給丁保管。之後甲還不出錢,但甲又不想要讓土地以及房屋變為丁所有,所以就想找其他方式來償還債務,所以就透過丙的介紹向另一位債權人借錢要還掉原本的債務,但是甲希望乙可以先將土地過給他,讓他能以房地作為抵押去擔保另一個債權人的債權,拿借到的錢去還丁,因為房屋價金已經低於他所借的債務了,但是乙並不同意,甲丙就在乙不知情的情況下偷偷拿了乙的印鑑章,並向丁取回當初的印鑑證明,並用印鑑章盜蓋了相關的文件,使乙名下的房屋移轉到甲名下,並設定抵押給新債權人後取得價金償還舊的債務,乙在不知情的狀況下喪失了房屋的所有權。

案情本身蠻簡單的,就是偽造文書以及使公務員登載不實的案件,但這個案子有趣的地方是,一開始乙提出告訴狀時只有把甲列為被告,但在案情的敘述中也提到丙在本案中的角色。檢察官在傳喚時,傳喚乙並要求他「攜同」丙一同到庭,也就是說丙實際上並沒有收到傳票,到庭後,就先問原先的債權人丁,當初借錢時是甚麼樣的情況以及有甚麼人在?丁就答稱,有債務人甲以及他的兒子乙還有也在庭的丙,接下來在問過告訴人乙一些問題後,就開始詢問丙,雖然進行了人別訊問,但完全沒有諭知身分,自然也沒有踐行權利行使的告知,就開始詢問當天的情況,丙也做出了對自己的不利陳述,而這些陳述也直指他可能本身涉及犯罪,但最關鍵部分尚未浮現,檢察官則繼續詢問當初辦理房屋過戶時是不是由你去辦理的?那時候乙知不知情?丙答稱不知情,這個時候構成要件事實也該當了,問完後就將丙轉列為被告才告知被告的權利,在此時才停止訊問說要找律師,但其實該問的早就已經問完了。

這個案子一審是判甲丙為共同正犯有罪,二審也是做出相同的判決並且引用丙在偵查中的陳述作為認定為有罪的重要證據,到最高法院時,有一段就提及,在刑事偵查中,被告的認定應該使用功能性的實質認定而非名義上是使用何種身分,所以就算並非以被告身分到庭,若在偵查前或偵查中已經有明顯構成犯罪的情況,就應該諭知身分的轉換並作被告權利告知,而且在一開始的告訴狀中其實就已經可以看出丙可能為被告了,最高法院這邊應該也是認為檢察官是故意的,若是把他以被告身分傳來就會很難問,所以才會傳喚告訴人並請他攜同丙一同到庭。而且最高法院認為檢察官所問的內容是直指犯罪構成要件的核心,所以這部分可能已經構成了詐欺訊問。而且檢察官應該是蓄意為之,這邊取得的供述無證據能力,若非蓄意則應該依照158-4進行權衡,所以這個案子在甲的部分已經確定了,但丙的部分則廢棄發回。在更審中法院認為在告訴狀中並沒有將丙列為被告,若是於偵查過程中問完後才被認為是被告,就並非蓄意,而基於公益考量等等認為有證據能力進而認為丙有罪,再次上訴後,最高法院認為高等法院在判決中已經載明他所考量的依據,因此本案也就上訴駁回。

有趣的是,關於被告地位究竟何時形成,在剛剛提到的104年判決中就是這樣操作的,從告訴狀中就看的出來丙是被告,而且偽造文書又係非告訴乃論之罪,檢察官於知悉有犯罪之可能時就應該發動偵查,而非一定要由告訴人發動,在這種已經看得出他是被告的狀況,還透過這種取巧的方式處理,並且在前階段詢問已經呈現他很可能是犯罪嫌疑人或被告地位時又未停止,反而進一步詢問構成要件的核心內容。按照現在最高法院大多數的見解認為,如果說是採用蓄意規避的手法規避被告的權利告知就應該無證據能力,但是我仍認為應該要有一些正面表述的特徵來定義被告身分,否則的話這個身分形成的時點仍然非常模糊,而且也很難去證明檢察官是否為蓄意。

尤伯祥律師:關鍵字是功能性實質性的認定,問題是功能性實質性的解釋,最高法院是如何說明的?

陳冠維律師:最高法院認為,「在偵查階段之初時,被告之身分尚未明朗,是否為被告訊問,並不以形式上稱謂為犯罪嫌疑人或被告而判斷,應以實質上功能為觀察,如果依照偵查機關客觀所為之特定活動與措施,足以判斷偵查機關已認定該人為犯罪嫌疑人或被告時,其被告地位即已形成。」所以說最高法院認為應該從偵查機關客觀上活動為判斷,而最高法院也表示,如果在一開始的時候即以非常規的方式使他到庭,此時應該以認定他為被告,僅是因為怕將他列為被告會拒絕吐實,才會透過這種手法命他到庭,因此最高法院認定檢察官為蓄意的,但問題是更審後還是被認定為非蓄意的。

尤伯祥律師:從偵查機關的活動客觀上判斷已經可以認為,其主觀上已經認為這個人是被告或犯罪嫌疑人,即便不以犯罪嫌疑人或被告的身分傳喚,也認為被告地位已經形成。

陳冠維律師:對的沒錯。

莊巧玲律師:你的意思是一定要檢察官主觀上蓄意?

陳冠維律師:只要從客觀上可以看出偵查機關已經將這個人視為被告,就已經認為被告地位已經形成了,主觀上是否有蓄意仍然有客觀的標準在,高等法院在更審時是引用了未告知拒絕證言權的實務見解,但卻表示在告訴狀中為將丙列為被告,所以被告地位尚未形成。

尤伯祥律師:是否蓄意的重要性在於操作158條時會有不同的評價。

莊巧玲律師:我在上次沙龍中舉的例子,客觀上已經被追加為被告了,但我認為主觀上檢察官硬要說認為他是證人也無不可啊!

尤伯祥律師:這次的例子看起來是檢察官由告訴狀上就可以判斷丙就是被告或犯罪嫌疑人,而檢察官此時卻沒有盡到他對於被告或犯罪嫌疑人的照料義務,告訴他他現在已經在被偵辦中了,而用這種「潛水」的方式突襲當事人是不對的。

莊巧玲律師:我的案例是,第一次訊問的時候只有列明一位被告,其他人是親屬卻以關係人傳喚,但在那個時間點他早就已經有犯罪嫌疑了,只是還沒有把他們追加為共同被告,而是在問完之後才追加,但追加為被告之後檢察官仍然以證人身分傳喚那位親屬,可是檢察官仍然沒有告之180以及181的權利義務。

陳冠維律師:如果按照林鈺雄教授書上的見解,只要在被告地位形成後的首次訊問就應該進行被告權利告知,即使我們還會討論假使偵查中被告地位已經形成,能不能再次轉換為證人的身分,這是第二個問題,在此之前,第一個問題是在首次訊問時就應該先進行被告權利的告知,否則之後要再行轉換爭議又更大,可能侵害到被告的權利了。

尤伯祥律師:這個問題的角度我認為可以從檢察官的客觀義務切入,因為檢察官基於客觀義務,對於被告的有利不利事項都應該兼顧,基於這個義務,他對於他的偵辦對象也應該有照料義務,不應該用窮追猛打的方式來進行偵查。所以如果從客觀上來看已經可以認為是潛在的犯罪嫌疑人,這個時候沒有盡到照顧義務可以不可以?我想真正的問題是在這邊。

陳冠維律師:其實之前有討論到是不是應該把關係人地位明確化,像我的這個案例,丙根本甚麼身分都沒有,所以如果將關係人明文化了,仍然有可能透過其他方式來做規避;另外上次也有討論到是否把被告地位做更清楚明確的界定,我想或許可以用正面表列的方式把某些行為推定為被告地位已經形成,而檢察官於被告地位已經形成下仍然用其他身分來傳喚,而於首次訊問沒有做權利諭知的情況下,則應該給檢察官一些程序上的不利益,來避免規避的狀況繼續發生。

陳冠維律師:最高法院認為應該從偵查機關客觀上活動判斷被告地位形成與否

主題二:未進行被告權利諭知之法律效果及檢察官的蓄意認定

尤伯祥律師:我認為要思考的問題還是最高法院關於功能性實質性的認定是否充分?有沒有可操作性?第二個討論的點是,假使這個定義是可以操作的,最高法院將他的法律效果歸於158條之4,這樣的結論正確與否?

莊巧玲律師:我認為158條之4就是現在偵查甚麼都不怕的原因。

陳冠維律師:像我的案子不涉及生命身體法益,只是財產法益受侵害的偽造文書案件,但即使是這種只涉及財產法益的案件,法院仍然在權衡時認為基於公益考量認定丙的陳述具有證據能力。而且在蓄意規避的認定上也是少見的,每當法院認定檢察官非蓄意規避權利告知等規定時,要再通過權衡的機會又更渺小了。因此我想應該正面表列一些狀況,是應該排除證據能力而不應該有權衡的空間。

尤伯祥律師:今天用158條之4去處理這個案件會讓我想到這個案子涉及的是供述證據的問題,應該依156條去處理才對,這裡會不會有利用不正方法取得被告不利自白或供述的情況?

陳冠維律師:最高法院的認定我覺得在蓄意的情況,應該就形同用詐欺的方式取得被告自白因此無證據能力,只是沒有引到156條,而如果是非蓄意的狀況下才引到158條之4去權衡。

尤伯祥律師:所以蓄意不蓄意是158條之4在操作時的判準,但問題在於這個案件為何不是用156條去討論而是用158條之4來做處理?我記得我在學證據法時,我得到的觀念是,158條主要處理的是物證、非供述證據的取得,如果今天是供述證據取得違法的問題,應該是在156條的脈絡下進行處理而非158條。

陳冠維律師:延伸的問題是,律師一開始不在場,因為並非用被告身分傳喚,所以自然不會委任律師,即使自認有嫌疑想請律師到場,但若檢察官用關係人或者是其他身分傳喚,委任律師都很可能被檢察官告知,當事人並非被告而沒有權利委任律師,進而也使我們無法在場,這種狀況要如何保護被告利益會是一個問題,另一個問題是在於,如果被告地位已經形成而首次訊問也以被告身分訊問,而且也做了權利告知,但在有共同被告的情形很常發生的狀況是,問完後諭知,將當事人的地位轉為證人,諭知180條以及181條的拒絕證言權後就問了與前面類似的問題,在這種情況之下,我認為之前已經問過一次了,如果再問一次完全相同的問題爭議可能還會小一點,麻煩的是檢察官問不一樣的問題,因為在實務上滿常出現的是,檢察官看起來是在問共同被告的構成要件事實,但是因為當事人也有參與,所以會涉及不自證己罪的問題,但那時律師已經被請出去了,而當事人很可能不會行使他的拒絕證言權,因為拒絕證言權在行使時,要就每一個問題說明為什麼會有自證己罪的危險,所以被告會難以行使他的權利。

尤伯祥律師:在拒絕證言權無法概括行使的法律見解下,沒有法律專業人士陪同的情況,事實上一般民眾是很難行使拒絕證言權的。我個人比較好奇的是為何他的律師沒有為丙主張156條?反而是依照高院的見解去用158條之4。像我剛剛說的,如果檢察官沒有履行他的義務,受害的是案件中的被告也就是他的偵辦對象,這個時候再去討論是否為蓄意來決定證據能力,我認為是非常不公平的。所以我認為應該直接進入156條去處理,因為156條在處理時並不會去區分檢察官是蓄意還是非蓄意的違反,這樣對被告的保障才完整而充足。

陳明律師:除了證據能力的考量外,刑事訴訟法有他的嚴謹性,當事人、告訴人、告發人、被告、證人,這幾個名義人所對應到的法律上義務以及他們受到訊問時的保障是完全不一樣的,檢方不應該在實務的操作上,為了他一時的便宜,逾越了這些規矩,在案件一開始就要考慮清楚。以這個案例而言,檢方的告訴範圍是不受告訴狀所限制的,在看完告訴狀後很清楚丙是有涉嫌的,這時檢方應該有兩個選擇,第一個用被告傳他,第二個用證人傳他,但檢方兩者都沒選,甚至連傳票都沒發,請乙偕同丙到場,偕同是甚麼意思沒有人知道。在丙到場時檢察官應該很明確的表示他是用甚麼身分傳喚,被告有三項權利,被告也有拒絕證言權,他們的權利保障是不同的,如果是被告的話,有被施以強制處分的可能性,如果是證人不到場也有科處罰鍰的可能甚至拘提,所以檢察官應該要嚴謹的遵守刑事訴訟法上的程序規定。我的建議是如果要配合偵查實務的需要,一定要加入一個利害關係人我也接受,或許在某些偵查階段會需要更大的彈性空間,但他也應該有他的權利以及義務,這些都應該明文化規範清楚,而不是利用一個刑事訴訟法上根本沒有的身分,甚至不使用身分傳喚,我想這樣的保障對於證人以及被告一方是不周到的。

尤伯祥律師:不過我認為剛剛提到的功能性的定義是有點問題的,甚麼是「依照檢方當時客觀的偵查情形」?以這次的案例以及上次巧玲的案例來講,都是第一次偵訊,檢方在此除了收受告訴狀外並沒有其他偵查行為,既然沒有其他偵查行為又要如何依照檢方的客觀情形來做判斷?

陳明律師:當檢察官命告訴人協同丙到場的時候,檢察官的蓄意就已經形成了,看到告訴狀後,憑藉著檢方的專業是可以判斷丙有涉嫌,而且主觀有沒有故意應該是權衡時的考量,如果違背正當法律程序就要進入權衡,客觀上有違背正當法律程序我想是確認的。

陳冠維律師:最高法院此處是在函攝檢察官於該次偵訊中並非以被告身分傳喚丙,但依照當時偵查階段的調查結果,以檢察官於開始訊問丙及逕問本件房屋過戶是否為其辦理,直指本件犯行之角色,且丙於不利供述後仍接續就其所涉犯罪情節加以訊問,由此觀之,可否判斷檢察官為上開訊問時,主觀上以認定丙有犯本件之嫌疑。最高法院在這邊也是講得比較保守,但從最高法院的論述看來,此時按照告訴狀的內容以及檢察官的問法,被告地位應該在一開始的時候就已經形成了,只是檢察官在規避這件事。但就像尤律師剛剛所提到,這個標準認定其實是很模糊的,所以不同的法官就會有不同的認定,像這個案子的最高法院法官認為被告地位已經形成了,但是換了一庭可能認定就會不同。當然司法實務有可能透過判決的累積來充實這個判斷標準,但也可以考慮透過修法正面表列特定狀況已經形成被告地位來一勞永逸的解決這個認定爭議。

尤伯祥律師:如果檢察官一開始的偵查是從旁邊開始查起,而不是一開始就直搗黃龍,在補足了周邊的事證之後再傳訊被告,這個問題就不大,因為案情很清楚,也很明瞭他就是被告,不需要透過被告的供述來增加證據的份量,以跨越起訴甚至定罪門檻。但問題出在於一開始時周邊事證沒有鞏固就想要直搗黃龍,甚至是問到了一點事實之後聲押,押人取供,問題會出現在這裡,如果說周邊都沒有事證,就採用關係人傳喚、任意同行,按照最高法院的定義也是無法認定這個偵查行為有違法之處。

尤伯祥律師:如果說周邊都沒有事證,就採用關係人傳喚、任意同行,按照最高法院的定義也是無法認定這個偵查行為有違法之處。

主題三:582號解釋與檢察官身分轉換權之探討

陳冠維律師:因為之前並沒有偵查作為,只有一個告訴狀,所以單憑告訴狀有時很難認定檢察官是否已經可以認定被告地位形成,問完話後才認定被告地位形成,但這時候甚麼都已經講完了,就像尤律師剛剛提的,按照最高法院的見解在檢察官尚未開始偵查的時候反而給予檢察官更多的操作空間。

我自己有一個疑問是,為何檢察官可以在偵查過程中為了自己的需求任意變更當事人的身分,即使是在共同被告的情形下,當初582號解釋作成的時候就有很多學者認為不一定要把所有被告以外之人作為證人,認為這樣對共同被告的保護是不利的,而且釋字582號解釋是為了保護被告的詰問權,但是被告的詰問權要在審判之中才存在,如此一來要將被告以外之人的陳述都當成證人的認定是不是適用在偵查程序我個人是覺得怪怪的。

尤伯祥律師:582號解釋是在審判的脈絡下提出的,這點必須先確定,而在這個脈絡之下,只要是被告以外的人都要用證人的身分來作調查,這點也沒有錯。但由此是無法導出檢察官在偵查中有獲得授權可以隨便轉換當事人的身分,剝奪他的程序權益,582號解釋並沒辦法得出這樣的結論。被告有被告的權利,證人有證人的權利,被告的權利比證人的權利對自己的保障更為充分,被告有律師權,有一定程度的知情權,檢察官必須告知罪名,理論上被告的資訊獲取權也應該予以保障,因此被告應該有閱卷權,最重要的是被告擁有緘默權,緘默權的行使遠比拒絕證言權來的好用,緘默權可以概括行使而不附理由,而且被告擁有律師權證人卻沒有;兩者的程序地位保障差太多了,檢察官如果要剝奪被告上開的權利而轉換為證人,理論上而言是不是應該有法律保留原則的適用?任何國家機關要剝奪人民的權利都應該有法律的授權,可以看看刑事訴訟法287之1、之2,審判中的分離程序以及將被告轉為證人,為什麼需要這兩條規定?為什麼法官不能隨便將被告轉為證人,道理就在這裡,如果沒有法律授權怎麼可以剝奪人民的權利?如果法官於審判中需要授權,檢察官在偵查中又為何不需授權?

陳冠維律師:所以我對於偵查中可以問一問就可以逕將被告轉為證人這件事是蠻疑惑的,如果說檢察官先做被告的權利諭知,問了兩句後認為當事人不配合或者律師在場很難問出東西,就將當事人轉為證人將律師請出去,再接著問具體案例的狀況,我個人認為不太合理,而這樣的不合理在現況下顯然操作的慣例都是如此,而這樣的操作慣例在我們身為辯護人的身分時,有沒有甚麼方法可以應對?

尤伯祥律師:如果遇到檢察官偵訊中途要將當事人轉為證人的情形,該怎麼辦是個很有趣的問題,可以在偵查庭賴著不走嗎?

陳宏奇律師:我曾經爭取過,但還是被請出去了。前陣子還遇到了一個更誇張的情況,檢察官先用被告的身分問,但因為那個案件有數個共同被告,而其他人的案件事實都跟這個被告差不多,所以檢察官也順帶問了一些會提到其他行為人的問題,但從頭到尾都是以被告的身分訊問,到最後才把他轉成證人,而且轉成證人後只問了一個問題,你剛剛所述是否全部實在?雖然他並沒有因為將被告轉為證人而把我請出去,可是實際上我也沒辦法做出太多的爭執,因為檢察官問完那個問題就結束了,我覺得是現行實務上非常不利被告的一種作法。

陳明律師:檢方沒有請他訊後具結嗎?

陳宏奇律師:有的。

尤伯祥律師:這個要看檢察官,之前我有一個案子也是遇到相同的情形,當事人的共同被告是他的上司,而實際上也只有他可以咬他的上司,所以我的當事人就認罪了,只是認罪後的訊問常常問沒兩句就開始詢問有關於上司的事情,這時雖然檢察官也有諭知轉為證人身分,但我都沒有被請出去,主要原因是當事人已經認罪了,而且檢察官希望有律師在場背書,我的在場代表這次的訊問完全合法。你會被請出去一定是因為你是他取供的障礙,他才會把你請出去。

林楊鎰律師:不過剛剛提到的,原本是以被告身分接受詢問的問題,之後突然轉換為證人,檢察官只問一句剛剛所言是否實在,按照學理上認為,這個是違法取得的證據,先予以補充。當我的當事人被轉為證人接受訊問而我又被請出去時,我都會叫我的當事人保持緘默。有一次我要被請出去我就叫當事人從頭到尾保持緘默。

高宏銘律師:但是拒絕證言權的行使必須要告知行使的原因阿?是要每一個問題都重複表達拒絕證言嗎?

林楊鎰律師:對阿!不然我不在他怎麼回答問題。

尤伯祥律師:刑辯協會應該發一個聲明表達檢察官這麼做是違法違憲的,以後律師遇到這種情形就應該拒絕出去。

陳冠維律師:我個人認為在被告地位已經形成的狀況下,即使當事人身分轉換為證人,辯護人仍然有權利在場,單純因為身分轉換就將辯護人請出去我覺得是不合理的。

沈元楷律師:檢察官可能會說,我們接下來要問的是涉及其他共同被告的問題,會有洩漏偵查秘密的可能,所以請你出去。

莊巧玲律師:審判中也有可能會發生這樣的狀況,當事人為共同被告的證人時,他根本也不會通知辯護人到庭。

尤伯祥律師:對阿!但是你進去了他也不會把你請出去啊!

莊巧玲律師:是這樣沒錯,但是如果沖庭就沒辦法請假了。

尤伯祥律師:我認為重點在於,假設今天的訴訟程序是證人先進行調查,共同被告互相作證留到審判的最後,所以可能早上是A被告下午是B被告作證,所以A跟B都會來,A在作證時,他的辯護人還是在法庭中,只是不能以辯護人的身分異議檢察官所提出的問題或表示意見。

李宜光律師:我認為這個問題根本來說是關於訴訟權的保障,因為刑事訴訟法對於被告以及證人的保障都是在保障他們權利所為的規定,這裡面所保障的是程序上的利益,另外一個要考慮的問題在於訴訟本身就是一個浮動的狀態,隨著偵查以及審判的進行會不斷的改變,不可能要求檢察官或法官固定當事人的狀態後就不再做改變,我認為應該要重視的是整個訴訟權的保障,證人權或被告權的保障,而這樣的保障不是檢察官主觀上有沒有蓄意的問題,因為這個權利的保障是客觀的保障,法律之所以保障被告的權利以及證人的權利,其實就是保障他們所受的訴訟行為符合正當法律程序,所以這與檢察官是否蓄意應該沒有關聯,因此我認為律師可以做的是大力的爭執,當檢察官或法官對於當事人身分轉換有所不當時,後續所獲得的證據沒有證據能力,或者被告的自白沒有證據能力,主張這些法律規定都是保障被告的人權或保障證人的權利,如果最高法院依此來建立一些判決判例,進而排除這些任意轉換而取得的證據,也就可以建構出來完整的制度,所以我認為應該是從上位的角度思考,這樣的程序保障本身即是正當法律程序構成的一環。第二個我覺得台灣對於被告以及犯罪嫌疑人的定位是不清楚的,現在警察機關偵查階段,會稱為犯罪嫌疑人,檢察官偵查階段稱為被告;與此相比大陸的稱謂比較清楚,他們提起公訴後會被稱為被告人,在此之前都稱為犯罪嫌疑人,會有這樣差異我想主要是因為傳統上法官與檢察官都被認為是司法官,所以才會在檢察官偵查階段就被稱為被告,我認為從人格上來看應該只有證人、被告以及犯罪嫌疑人的區別,不應該還會有關係人的身分,第一個關係人現在於法無據,第二個關係人並沒有身分上的保護,所以這個部分應該可以參考大陸的刑事訴訟法制,只要在檢察官起訴之前都應該稱為犯罪嫌疑人,如果是犯罪嫌疑人就應該給予相對應的保障,否則就是證人,不應該有關係人這個身分的出現,縱使立法明文化也無法解決問題,因為這個身分是根本不該出現的。

林俊宏律師:從立法的角度而言,訴訟程序本來就是浮動的概念而沒辦法明確或精確的切分何時是證人何時是被告,所以在這種模糊地帶,是不是應該給予證人有律師協助的權利,讓律師一開始就可以在場,無論之後身分怎麼轉換,都有律師在後面作為他的權利保護者,無論是證人、犯罪嫌疑人、關係人、被告都可以得到適當的權利保障。

李宜光律師:針對這個問題我補充一下,在王炳中案被調查局拘提的時候就有這個問題,之後在立法院開了公聽會,當時就有提出證人應該有法律協助的地位,當時也提出可以參考澳門的刑事訴訟法,它們規定不管是任何人只要接受到公務機關的訊問時,他都有請求律師提供法律協助的權利,只是這時候不被稱為辯護人,而是法律輔佐人或法律諮詢者,在美國其他州好像也有類似的規定。在李念祖律師的時代我們就有提出證人應該有受到律師協助的權利,只是此時律師的地位類似於法律顧問或法律專家。

陳明律師:立法的部分之前稍微看了一下刑事訴訟法修正的草案,還是沒有採行起訴狀一本主義,因此我認為如果從立法層次考慮的話,應該是直接採取起訴狀一本主義,這樣才能矯正現在「筆錄裁判主義」的現象,接著要思考的是,如果採行當事人進行主義,檢察官何來的強制處分權?檢察官如果沒有強制處分權的話又如何命當事人具結?根本應該連命具結的權利都沒有,所有的證人都應該到法庭出證,這樣才能一次性的解決問題,應該到這樣的位階思考問題才對。

李宜光律師:我認為起訴狀一本的困難處在於之後要搭配證據開示制度,目前國民參與審判法草案裡面就已經採行了起訴狀一本主義,但是搭配的證據開示,目前律師界也是全力反對,但目前司法院以及法務部還是強力的推動證據三階段開示的制度,所以我認為要不要起訴狀一本還可以再討論,必須先將證據開示的問題處理好,否則即使推動了起訴狀一本,後面卻附帶而來證據開示制度絕對是得不償失,拿到了起訴狀一本卻喪失了閱卷權,以後律師的工作會變的困難重重;正如日本資深律師所說,他們稱為「絕望的司法」,他在法官學院講,光是證據開示就如同「綿綿細雨的五月天」,山本律師也提到在日本簡單的案件證據開示要進行6個月,困難的案件則長達1年,他自己最長的案件光是證據開示就進行了6年。因此我認為不能太期待起訴狀一本,用證據開示制度換來的起訴狀一本真的不划算。各位在座律師都還年輕可以思考一下,我們的司法改革大多都著重在審判階段,審判階段其實已經做得非常好,如果未來各位有志於改革,應該將目標放在偵查階段,偵查階段就如陳明律師所說,為何檢察官可以開庭訊問?為什麼檢察官可以命具結?在偵查庭中他所做的其實是法官的工作,在現行司法制度下可以接受在審判庭時與檢察官對立衝突,結果開完庭後在偵查庭中,變為偵查庭中的「霸王」。未來刑事訴訟的改革真的要去思考,偵查階段是不是應該還讓檢察官擁有過去職權主義下的權力以及地位。

鄭嘉欣律師:我想請教一個問題,剛剛李律師有提到,用證據能力去爭執程序的合法性,我的問題是,例如A被告作為B以及C的證人,A在被告轉為證人的筆錄是作為B跟C的證據,B、C如果都沒有爭執,A又要如何爭執?另一方面,這份筆錄並不是作為A的自白,而是做為B跟C的證據,如果B跟C的辯護人沒有向檢察官或法官爭執,這種情況,證據能力就無法爭執了啊!

李宜光律師:我知道,所以我的意思是,B跟C的辯護人應該去爭執,因為每一位律師在程序中都應該針對證據取得的方式先進行爭執,除非是當事人認罪的狀況,否則B跟C的辯護人面對到,前面取得對B跟C不利的A證詞是經過不當的轉換而來,在主張A的證詞有無證據能力時,當然要主張這個證據沒有證據能力。我剛剛的意思是每一位的律師都應該在遇到這種身分轉換而來的證據時,去爭執這項證據的證據能力,如果說每個人都去爭執時,遲早會有一個案例讓最高法院注意到,倘若因此做出判決,未來才可能改變這樣的生態。

鄭嘉欣律師:我爭執過,得到的回覆是在偵查當中經過具結的證詞就有證據能力,而檢察官已經踐行了程序,反而達到了程序上合法性的要求而認為有證據能力。結果不但沒有達成爭執的目的,反而使最高法院更進一步肯認,檢察官只要踐行了具結的程序,A所說的這些話對於B跟C都具有證據能力,對於檢察官而言更會利用這種方式取得證詞的證據能力。

李宜光律師:我想我剛剛提的方法必須先針對適當的案例,而且要正好遇到在程序轉換時未保障A或B、C的訴訟權利時,再去爭執證據能力;現在最高法院或許是採取肯認的見解,可是如果找到好的案例,爭執的理由更多時,我想不是每個個案都能通過正當法律程序的考驗,透過這些案例的積累、爭執,讓最高法院注意到這個爭執點,我自己有觀察到最高法院對於某些案例,過往都認為在程序上是可以過關的,但是在對於程序越來越重視的情況下,也慢慢有鬆動的現象。

林楊鎰律師:我想提一下,A要從被告轉為證人,B、C可以抗辯嗎?如果B、C或者他們的辯護人在場,他們有權利嗎?當然不可以啊!因為他們沒有權利受到侵害阿!

尤伯祥律師:美國聯邦最高法院的見解如嘉欣所講的,在共同被告的案件中,共同被告遭到不正取供,但是如果共同被告本身不爭執時,也就是B、C想要爭執證據能力,而A本身不爭執時,聯邦最高法院的見解是認為B、C不可以幫A爭執,但這個見解我自己是不接受的,我認為這個見解是有問題的。

李宜光律師:應該反過來吧?應該是B、C不爭執,A就不能主張自己的證詞是有問題的。

尤伯祥律師:不是,這種情況通常是發生在A跟檢察官之間有交換,而這個交換是不合法的,或者是A遭受到不正取供,在不正取供下做出對B、C不利的供詞,而B、C的證詞也可能對A不利,但是因為A已經認罪所以就不爭執了,這個時候B、C可否主張因為A被不正取供,所以A的證詞是無證據能力的。

林楊鎰律師:我認為可以啊!因為是證據違法取得,任何人都應該可以主張。

尤伯祥律師:我會認為美國聯邦最高法院的見解沒辦法當然適用於台灣是因為,在美國的制度下,他絕對保障B、C的反對詰問權,無論如何A一定會在B、C審判時到庭接受反對詰問,而且A在檢察官面前交換時所做出的供述,當然就能進入到審判中,如果A沒有到場的話之前所為的證詞就不會進入到審判中。但是台灣有筆錄,筆錄會按照159-1的第二項進到審判中而有證據能力,所以美國的見解不能當然得適用於台灣。

林楊鎰律師:我好奇的是美國的證據是怎麼進去的?

尤伯祥律師:通常是用於彈劾證據或者是用來喚醒證人記憶的情形。我想比較重要的是今天我們要不要出去,也就是被告被轉為證人時我們要不要依檢察官的要求離開偵查庭?

林楊鎰律師:今天我們來這邊不是為了事後的處理,而是為了事前的預防,所以面對這樣的情況,我們該怎麼做我想是比較重要的。

高宏銘律師:我想可以透過律師公會或者刑辯協會來表示意見。

沈元楷律師:我是很想請當事人每題都行使拒絕證言權,但又很怕當事人被修理。

鄭嘉欣律師:當時被告是在作證,檢察官會將他列為被告的自白嗎?不會吧!還是會作為其他證人的證述,在檢察官的想法中,不會想到是對於A的「被告身分」的不利益,所以如果是A的辯護人的話,能做甚麼?

沈元楷律師:可能只能要求他在某個部分的時候不要講。

鄭嘉欣律師:可是有些事實是同時涉及A、B、C三人的,或者是A拿給B收下,等等的對向或共同關係,很難將自己切割掉。

李宜光律師:證據的性質其實存乎檢察官一心,要用的時候就作為B、C的證據,一般來說在訊問時,檢察官都還是先將A視為被告在問,整個都是以被告身分來進行,快問完時才轉換為證人身分訊問,詢問被告剛剛所言是否實在,通過這種方法讓前部分變為自白,後部分變為證據,我認為這個部分是可以爭執的,因為他是事後的具結證述,所以其實沒有實質力,如果從正當法律程序的角度來看,台灣現在很多都走形式主義,只要最後簽名具結,前面的瑕疵都可以治癒。這個時候就應該有律師對此進行挑戰,我們應該重視的是實質上他知不知道自己作偽證的責任,還有供前不事前告知就沒有盡到實質告知的責任,最高法院也認為被告要經過「實質而有效的辯護」,對於這種程序抗爭時,也應該認為供後具結並非「實質而有效的具結」,如果未來最高法院能透過判決建構出這並非實質有效的具結,做出這樣的判決後,我認為制度就有改變的機會,而刑辯協會並非囿於現在法院的見解,而應該以正當程序的角度思考,如何改變現存不正確的制度方向。

尤伯祥律師:宜光的見解非常正確,我認為今天的題目很適合辦一場研討會,並且發出聲明呼籲檢察官不應該這麼做。

李宜光律師:如果每個律師都在書狀中主張這並非實質有效的具結,最高法院應該就會慢慢正視這個問題。

陳奕廷律師:我有個問題,如果他在問我的當事人,而我原本待在裡面,我一樣不能表達意見啊!因為這個時候我的當事人的身分是證人。

尤伯祥律師:你在裡面的意義是不一樣的,只要律師在裡面檢察官就會比較收斂。

陳奕廷律師:如果檢察官真的問到了我的當事人可以主張不自證己罪拒證權的問題,我相信80%的證人在做權利告知時是聽不懂的,而真的問到與他有關之部分,我們到底能不能介入?

林楊鎰律師:在檢察官進行權利告知時,我都會對當事人進行解釋,如果你現在認為現在的問題會涉及到自己的犯罪,你可以不要講沒關係,你可以保持緘默。透過這種方式去向當事人說明,但如果真的還是講了律師也是沒辦法阻止。

尤伯祥律師:理想上應該是檢察官要把我的當事人轉成證人時,我要先異議,表示檢察官並沒有權利進行當事人地位的變更,接著對我的當事人說,他的轉換是不合法的,接下來的訊問你都可以不要回答,我也拒絕離開。如果他對當事人罰鍰我就抗告,抗告後就可以提釋憲,提釋憲之後就有見解,而且連檢察官的身分地位都可以一併挑戰,而且正如剛剛所講的,檢察官憑甚麼命當事人具結,刑事訴訟法根本沒有給檢察官這樣的權利,而且也沒有偵查庭。

李宜光律師:如果能找到適當的案例進行釋憲,檢察官的司法官身分資格都可能會崩潰。檢察官現在殘餘的處分權就是拘提權,如果有當事人被檢察官拘提了,也可以主張這個拘提是不合法的,去挑戰他的證據能力,最後再去聲請釋憲,我認為有可能檢察官最後的強制處分權也會被剝奪;現在連搜索、監聽的權利都沒有了,拘提涉及人身自由的限制,怎麼可能還殘存。

李宜光律師:對於檢察官的不當程序轉換,應該積極提出爭執,透過最高法院影響實務見解

主題四:刑訴金字塔修法草案意見

尤伯祥律師:今天在最後我們還是要討論一下行政院寄送給我們的修法草案,這次的草案就是有關刑訴金字塔的修法條文,有幾個重點,首先,上訴審大改造將二審改成事後審兼續審,三審改為嚴格的法律審,至於一審的改造重點則為案件的分流,繼續主打「明案速判、疑案慎斷」,而這次的分流又比幾年前的分流更進一步,將目前的審查庭就地合法,明定在準備程序之前可以開審查庭,也就是將現狀就地合法化,而在審查庭中,受命法官為了審查,可以執行法院所有的職權,無論是調查證據或職權訊問被告都是可以的,亦即,受命法官可以傳訊證人或進行其他的證據調查。大家可以想像在民國88年全國司改會議中討論的重點,審判空洞化,也就是把所有本於直接審理原則應該在審判程序進行的證據調查,都前移到準備程序由受命法官一人做完的弊病,這種情況在這次修法後很有可能又再次復活,只是這次的復活不是在準備程序而是在審查庭,這是一件非常可怕的事情,大家要關注一下這件事。

李宜光律師:我要補充第二點,因為我之前有參與這個部分,現在更可怕的是二審,我非常擔心,因為以後二審變為法律審,大家應該思考一個問題,以後上訴到二審時不只要撰寫上訴理由,也要具體指摘原判決違背法令之處,如果高院認為沒有具體指摘就可以程序駁回,也就是說連繫屬到二審的機會都沒有,其實採法律審也不是不可以,但是應該要先繫屬開庭審理後,如果沒有經過具體調查以及辯論,不應該在程序上尚未繫屬就直接駁回,按照現在的規畫如果可以直接用程序駁回的話,會產生一個問題,假設高院法官不想增加自己的負擔就會變成現在的三審一樣,很多案子會被程序駁回,連繫屬都機會都沒有。採行法律審我覺得是可以接受的,但應該是要採行言詞辯論的法律審而非直接用程序來駁回,否則將來大量的案件可能在程序這關就過不去了。

尤伯祥律師:我幫宜光補充一下,在最高法院前年的一個案子判決之前,二審大量的用被告未附具體理由上訴為由,以程序判決駁回上訴,但是在覆審制下,本來就不要求將具體理由寫得多詳細,只要闡明自己是有罪不服亦或是量刑不服,理論上講到這個部分就算有具體理由了,因為二審是採覆審制。在修法當時司法院的講法是,這是為了防止檢察官空白上訴,辯方只要有提到是對量刑不服或是對有罪不服就可以了,但草案條文中卻是寫「於上訴時須引用原審與偵查卷中經過合法調查的證據資料去具體指責原判決有無違法或不當」這樣才算是附具體理由,如果是這樣的話法律技術層次就很高了,這個部分後來在立法院被拿掉,因為原先說是用來防止空白上訴,本來就不可能寫到這麼細緻。雖然被拿掉了,但高院卻有一些法官用原本的立法資料來指謫被告沒有附具體理由上訴,造成很多案子被駁掉,所以後來最高法院藉由偶涵暉案的判決統一見解,在這個判決之後,對於一審上訴二審的具體理由不再需要引用卷內資料指謫一審判決有何違法或不當,在那之後上訴二審的具體理由就恢復到當初的標準了。但是這次的修法,各位可以回去看一下條文,其中就有提到上訴必須附具體理由,而且上訴的具體理由必須要引用經原審合法調查的訴訟資料,所以等於是把當初被立委拿掉的部分重新放回草案中,但也不能說他是錯的,因為現在要改成事後審,勢必會用這個方式操作。

李宜光律師:不過法律審你可以採言詞辯論的法律審,而不是像現在條文中所說的需先符合具體理由後才能繫屬,之後才有審理的問題,現在的狀況會變成在沒有具體指摘原判決有何違背法令之處時,連繫屬的機會都沒有。

尤伯祥律師:你的想法是對的,司改會在討論刑訴金字塔的條文時也有特別將這點拿出來講,二審原則上一定要辯論。所以我想這次回應草案的重點應該擺在,第一個是審查庭的就地合法,不可以讓它變成實質證據調查的場所;第二點,二審一定要辯論。

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