偵查不公開，是誰的不公開？｜沙龍隨筆2018.04

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文｜鄭嘉欣律師（刑事辯護律師協會理事）

「律師啊！你能不能幫忙我把剛剛我們說的這段，就是啊！你剛剛跟我說的那個某A說的，跟我老婆講一下，她知道要怎麼處理啦！」

「你不是單身？哪裡來的老婆？」

「嗯！我是說我進來之前跟我同居的那個啦！」

「是羈押那天，在庭外看起來很焦慮，長髮飄逸，笑起來有酒窩那個喔？」

「對啦！很美吧！就說我很掛心咧！萬一對郎走怎麼辦？」

「但是，偵查不公開，我因為你被聲請羈押而閱卷看到的，只能跟你討論，不能跟別人說，別說你同居人，明媒正娶的也不行啦！」

「可是，可是，律師啊！你也知道的，這還關係別人，也關係你的委任費用，很重要的。」

「還是不行，你再這樣盧，到時連交保機會都沒有」

律師轉身離開，連同閱卷所得的卷宗資料一併帶走，當事人還在後方邊眼神流連邊唉聲嘆氣。

在大法官會議釋字第737號解釋鏗鏘有力的出爐之後，刑事訴訟法隨即增訂第33-1條，賦予被告之辯護人於偵查中之羈押審查程序，得檢閱卷宗及證物，並得抄錄或攝影等權利。但另外以同條第2項：「辯護人持有或獲知之前項證據資料，不得公開、揭露或為非正當目的之使用」之規定，限制辯護人不得將所獲得的卷宗、證物等資訊，作辯護以外之使用。
當遇到被告，尤其是有共同正犯但正犯尚未到案，甚至尚未經揭露而受刑事訴追的共犯，最常遇到的頭痛問題，就是被告的資訊獲取權與偵查不公開的兩立，辯護人尤其要擔心卷證外流恐怕造成律師倫理悖反及洩密罪刑責伺候之虞。

因此，當懷疑律師委任費用可能來自當事人以外的第三人，且當事人還有代為傳遞訊息、事物的要求時，為了避免違反律師倫理規範第30-1條：「律師因受任事件而取得有關委任人之事證或資訊，非經委任人之書面同意，不得為不利於委任人之使用」及第30-2條：「律師不得接受第三人代付委任人之律師費」之規定，就應該勇於拒絕。

「律師啊！你很奇怪咧！你之前一直跟我說什麼偵查不公開，都不能說，不能洩密，那為什麼我這件事，別說沒有不公開，根本街頭巷尾連小孩都聽說，你騙我啦！」

「那些媒體的報導，都是捕風捉影。」

「可是，你看，我交保以後，一直被指指點點，出門要戴口罩鴨舌帽，就怕被認出來，連我幼稚園、國小同學，已經八百年老死不相往來的，都還問我是不是有做，搞得我那個有酒窩的同居女友都跟我撒唷娜拉了」

「等法院還你清白啦！又不是要跪求媒體判你無罪。」

所謂的偵查不公開，是為了維護被告的名譽，避免被告遭到媒體公審及污名化，避免因為未審先判的輿論效應影響審判者的心證，更重要的，是為未來被告復歸社會的微渺契機先築起防禦的堡壘。

只可惜，大部分的被告，尤其是矚目案件的被告，偵查不公開的防護傘總是出現漏水的破洞。

【法條便利貼】偵查不公開作業辦法第2條：「基於無罪推定原則，為維護偵查程序之順利進行及真實發現，兼顧保
障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人之名譽、隱私、安全，偵查不公開之」之規定，係在限制檢察官、
檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，對於偵查中因
執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予其他人，而範圍則包括偵查程序及內容均不公開。

偵查不公開，應該是檢警要嚴格恪遵，怎麼變成被告及辯護人把喊冤的嘴巴拉鍊拉得密不透風的義務？

偵查不公開，到底是誰的不公開？

鄭嘉欣律師