但，這是敵性證人…｜沙龍隨筆2018.03

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文｜鄭嘉欣律師（刑事辯護律師協會理事）

「學長，請教您，有沒有要聲請告訴人即被害人A女到庭作證？」

「訴訟經濟，小案子不要浪費司法資源啦！」

「嗯！檢座，我們書記官要記筆錄，您是否要聲請傳喚A女為證人？待證事實及詰問時間是？」

「司法資源很寶貴啦！」

看著打字的手停下來、仍在等待整理以便加以紀錄的書記官，法官轉向辯護人，「辯護人，你們爭執A女警詢、偵訊筆錄的證據能力，主張檢察官偵查中的陳述沒有經過對質詰問，是不是？」

「法官，是，依據大法官會議釋字582號解釋，沒有經過對質詰問，無法保障被告的訴訟權及防禦權，也妨礙真實發現。」

「那，辯護人是否要聲請傳喚A女作證？」

「但，A女是告訴人，是指訴被告犯家暴之傷害罪的人，是被告及辯方的敵性證人…」

「辯護人的意思是要捨棄傳喚A女、捨棄對質詰問權？那，筆錄就這樣記？」

「法官，既然檢座不傳，辯護人要聲請傳喚證人也就是告訴人A女，待證事實為A女在警詢、偵訊中所為之陳述不具有憑信性，並請准許辯護人以A女所有陳述作為主詰問的基礎，詰問時間約2小時。」

對質詰問權，係指刑事被告有與證人對質詰問之權利，賦予對案件事實、始末最清楚之被告親自詰問證人之機會，以檢測證人陳述之憑信性。釋字第384號解釋理由書已說明對質詰問權為憲法第 8 條正當法律程序內涵，屬被告憲法上之權利，非立法者得任意剝奪。釋字第 582 號解釋理由書更進一步說明：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程式，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第 159 條第 1 項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程式。」

最高法院 95 年台上字第 5160 號判決闡釋對質詰問權之意義，而認為：「刑事訴訟法第 159 條之 1所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第 159 條之 3 所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。」

然而，上開擲地有聲且跨出人權里程碑一大步之解釋及判決，固肯認對質詰問權為憲法保障之權利，也贊同審判中應賦予被告及辯護人行使反對詰問權之機會，但，可沒說這項權利該如何行使，更沒具體指出擔任控方負舉證及說服義務之檢察官得擔當主詰問之重責。

所以，當最高法院說出「刑事被告於整個程序中，至少固應有一次面對面、全方位對不利證人質疑及發問之適當機會，然對質詰問權所保障者，乃權利得以行使之適當機會，而非現實上之行使，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地」的判決理由後，於事實審之準備程序，受命法官處理調查證據之範圍時，面對檢察官兩手一攤、顧左右而言他，辯護人對於法官詢問「是否請求詰問證人」時，就得小心翼翼，「但，這是敵性證人…」只能心中呢喃，「不要」兩字可絕不能輕易出口。

「A女士，您的傷勢是？」

「忘記了，就很嚴重。」

「（請審判長提示診斷證明書）是否如同診斷證明書所記載，您的後頸部略有紅腫？」

「應該是吧！」

「A女士，您在警詢、偵訊及剛剛作證都說到，您先生狠狠掐住您的脖子，還把您高舉起來，離地15公分，簡直就是殺紅了眼，要置您於死地，是嗎？」

「沒錯，被告就是這麼狼心狗肺，算我看走眼。」

「A女士，雖然體重是女人的秘密，但基於釐清事實需要，冒昧請教您的體重？」

「我沒有必要回答辯護人這個問題吧！太沒有禮貌了」，略有點豐腴的證人A女面露不悅。

「審判長，A女的身高體重看起來跟目前協助維持法庭秩序的法警差不多，請允許法警協助辯護人示範A女作證所陳述的動作。」

跟被告身材差不多的辯護人費盡了九牛二虎之力，仍無法在雙手僅掐住法警脖子的情況下施力且舉離地面15公分。

「審判長，很顯然的，身材比A女矮小的被告，縱然在夫妻口角齟齬的盛怒情緒下，以被告的體型、力道，也絕無可能將A女舉離地15公分，而且，雙手如此用力地掐住脖子，左右側都沒有紅腫、瘀傷，僅後頸部略有紅腫，顯然是不可能的。」

雖然是敵性證人，辯護人仍應毫無畏懼絕不放棄，完成彈劾證詞可信度的主詰問。

【法條便利貼】刑事訴訟法第166-1條：主詰問應就待證事項及其相關事項行之。為辯明證人、鑑定人陳述之證明
力，得就必要之事項為主詰問。行主詰問時，不得為誘導詰問。但下列情形，不在此限：
一、未為實體事項之詰問前，有關證人、鑑定人之身分、學歷、經歷、與其交游所關之必要準備事項。
二、當事人顯無爭執之事項。
三、關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者。
四、證人、鑑定人對詰問者顯示敵意或反感者。
五、證人、鑑定人故為規避之事項。
六、證人、鑑定人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述。
七、其他認有誘導詰問必要之特別情事者。

下回，辯護人主詰問敵性證人，因為敵性證人左閃右躲，由開放性問題漸進式改採封閉性問題，而遭檢座異議「誘導」時，請溫柔而堅定的向審判長說明「因證人對於詰問者顯示敵意，請求准許為誘導」。

鄭嘉欣律師