本會針對日前司法院預告訂定「國民法官法施行細則」之相關內容，表述意見如下

本會對 111 年國民法官法施行細則草案之意見

壹、關於證人面談：

一、 草案第141條第2項之規定，似非必要：

該項：「檢察官、辯護人為遂行前項準備工作，認有必要者，得於交互詰問前與證人會面並為必要之詢問（以下簡稱證人面談）。」之規定，其實與律師法第31條：「律師為他人辦理法律事務，應探究案情，蒐集證據。」及律師倫理規範第16條第1項：「（第一項）律師接受事件之委託後，應探究案情、忠實蒐求證據，於合理範圍內為委任人之利益提出合法且適當之證據，並得在訴訟程序外就與案情或證明力有關之事項詢問證人，但不得騷擾證人，或將詢問所得作不正當之使用。」之規定重複，是否有必要重申，反致是否僅有國民法官法案件之辯護人得訪談證人，其他案件或事件則否之疑義，尚值商榷。

二、 草案第141條第3項之規定，應予刪除：

證人面談相關規定，是屬於律師或檢察官自治範圍，應該由律師法，或者律師倫理規範加以規定。

三、 草案第141條第4項之規定，恐侵害被告為己蒐求有利證據之權利：

• 該項規定：「證人面談時，被告不得在場。」 明文禁止被告於其辯護人與證人面談時在場，惟，被告之憲法上訴訟權保障其有為自己辯護而蒐求有利證據之權利，此項權利當亦包括蒐求人證。由於我國之辯護人並無調查權，且被告對己涉案事實也最清楚，因此於實務上大多數情況，辯方之證人係由被告基於前述為己蒐求有利證據之權利覓得並偕同前往辯護人之事務所，接受辯護人訪談以確認是否具備證人適格乃至能否為被告有利之證明。是多數情況下，於辯護人訪談前，被告已與證人接觸，施行細則於此設下禁止規範，有何意義？進而，若為貫徹本項禁止規範，勢必將其解釋為證人於接受辯護人面談前，被告亦不得與其有所接觸，從而究竟能有多少辯護人能在沒有調查權之現狀下為其被告覓得有利證人？殊值懷疑。一言蔽之，被告既有為己蒐求有利人證之權利，復應受辯護人實質有效之辯護協助，則豈有於辯護人為辯護所需而為其蒐求人證時不得在場之理？綜上，本項規定恐已過度侵害其防禦權。
• 國民法官法施行細則限制被告面談證人時在場的權利，此部分規定，不僅已經逾越母法，更是以行政命令限制被告、律師權利及科予義務，違反法律保留原則。
• 第141條規定，證人面談時，被告不得在場，是重大的立法錯誤！這個條文的立法理由說明，被告本身是與案件有利害關係的人，且原則上不如檢察官、辯護人的專業，因此不宜在場以免對證人陳述造成不當的影響。但是，對於案件的事實經過，沒有任何人比被告本人更重視或更了解案情，如果被告本人不能夠在面談證人時在場，就如同過去被告本人不能夠閱覽卷證一樣，不符合憲法正當法律程序，也沒有辦法發現事實真相，更會導致辯護人無法真正提出有利於被告，且有助於發見真相的詰問證人問題。
• 最後，被告與檢察官同樣都是訴訟主體，對於面談證人的時候，卻將被告與檢察官做差別對待，顯然也違反平等原則，因此證人面談時，被告應有在場的權利。故此部分規定應該刪除。

四、 草案所定證人面談之程序過於嚴苛，恐怕適得其反：

（一）               草案第144、145、147、148、149、153等條所定之證人面談程序如下：

（1） 辯護人面談證人時，應告知證人第144條第1項所定之事項。

（2） 依草案第147條，面談時應全程錄音（影），並應製作記載訪談要旨之書面記錄，請證人簽名。

（3） 依第148條之規定，訪談後應以書面將訪談之事通知檢察官及陳報法院。依第149條之規定，經檢察官請求，辯護人應將依上開規定製作之訪談紀錄及錄音（影）交付檢察官。

（4） 依第153條之規定，違反上開規定者，除影響證人證詞之可信度外，還有受懲戒之風險

（二）               基於以下理由，以上規定恐怕嚴重打擊辯護人進行證人面談之意願，進而損害被告受辯護人實質有效協助之權利：

（1） 母法第55條第1項第2款並未要求辯護人訪談證人時必須全程錄音並製作書面紀錄，甚至要求證人簽名，但施行細則卻課予辯護人此項義務，是否有子法逾越母法，違反法律保留原則之疑義？

（2） 辯護人沒有公權力，證人要是不簽名，辯護人可奈何。但沒有證人簽名之訪談要旨，卻須開示給檢察官進而有損及證人證詞憑信性之虞。

（3） 縱使證人願意在訪談要旨上簽名，但訪談要旨之法律性質為何？能與偵訊筆錄相提並論而作為書證宣讀嗎？能在交互詰問時拿來喚醒證人記憶甚或彈劾證人嗎？若都不行，辯護人辛苦請求證人簽名，所為何來？

（4） 進而言之，實務上其實有許多證人接受面談之意願本屬低落，辯護人或被告須費盡唇舌始能說服其接受訪談。若訪談之後，尚須在訪談記錄簽名，恐怕這類證人更無接受訪談之意願了。

（5）草案第147條第2、3、4項規定，科予辯護人在證人面談時應全程錄音(使用二台以上獨立設備錄音）、並長期保存檔案的義務，以及必要時應以書面記錄證人面談中提問及陳述內容，而且這些資料必須保存到本案判決確定前，顯然科予辯護人過重的義務，同樣逾越母法規定及法律保留原則。另這個條文，沒有區分辯護人與檢察官的不同，檢察官擁有國家公權力及大量的資源、人力及設備，辯護人僅是私人單位，並沒有與檢察官相同的國家公權力及資源，卻被科予相同的義務，表面上似乎公平，但實質上顯然違反平等原則及比例原則，因此這3項規定建議均應刪除。

（6） 在必須全程錄音之前提下，若證人在面談時說了不利被告的資訊，勢必成為錄音（影）記錄之內容，進而因檢察官請求開示而隨交付檢察官。如此一來，不啻形同辯護人幫檢察官蒐求不利被告之證據，進而能有多少辯護人原意冒這種為檢察官蒐求不利被告證據之風險而面談證人？又有多少辯護人願為保護被告而寧可被付懲戒也不將錄音（影）交付檢察官？是由此益見草案將嚴重挫折辯護人面談證人之意願。

（7） 深入而言，無論證人在面談時所述不利被告之資訊屬實與否，被告均不應負有提交給檢方以自證其罪之義務。草案課予辯護人製作訪談記錄並全程錄音（影）之義務，並逾越母法而使書面訪談紀錄及錄音（影）均為辯方開示義務所及，殊有違反被告不自證己罪之憲法原則之虞。

（8） 草案如是規定，或係為免證人於面談時受辯護人之影響而為不實在之證詞，惟，律師倫理規範第16條第2、3項：「（第二項）律師不得以威脅、利誘、欺騙或其他不當方法取得證據、要求任何第三人不得向對造當事人提供相關資訊、以提供利益方式誘使證人提供證據，或提出明知為虛偽之證據。（第三項）律師不得自行或教唆、幫助他人作偽證，或使證人於受傳喚時不出庭作證，或使證人出庭作證時不為真實完整之陳述。但有拒絕證言事由時，律師得向證人說明拒絕證言之相關法律規定。」及第17條：「（第一項）律師於法庭外訪談證人時，宜向證人表明其所代表之當事人，並告知證人此項訪談之任意性。（第二項）律師於訪談證人過程中不得故意為下列行為：一、教唆偽證、誘導證人為不實陳述。二、就重要之事實或法律，向證人為虛偽陳述。（第三項）律師若於訪談證人過程中為錄音、錄影，應向證人表明，並得其同意。（第四項）律師於訪談證人過程中，除證人表示不同意者外，得使其他非承辦案件之律師、實習律師、助理或其他適當之第三人在場。」已有相當縝密之規範，殊無必要於施行細則另設更嚴苛之規定，反招致辯護制度於國民法官法案件萎縮之風險。

（9）草案第149條規定，在檢察官請求時，辯護人應即時將記載提問及證人陳述的書面紀錄或錄音、錄影內容交付檢察官或提供檢察官檢閱。如前所述，要求辯護人錄音、錄影及製作書面紀錄，顯然科予辯護人過重的義務，同樣逾越母法規定及法律保留原則。而且此條文規定，將導致在審理程序詰問證人之前，檢察官及辯護人都必定會要求對造交付提問及證人陳述之書面紀錄或錄音、錄影內容，將會導致審判程序的空洞化。因此建議這個條文應予刪除。

貳、  關於鑑定：

一、  被告得否本於其不證己罪之憲法上權利拒絕提供鑑定資料，似待釐清：

草案第102條第2項規定：「前項鑑定所需資料為當事人、辯護人持有或保管者，法院得請持有或保管之當事人、辯護人提供之。」於一般情況下，雖無不可，惟，被告無自證己罪之義務，故鑑定所需資料之持有人如係被告，其得否拒絕？若被告不得拒絕，有無被迫自證己罪之疑慮？就上疑義，似有必要於草案中釐清。

二、 美國聯邦證據規則第702條與道伯法則不能簡單劃上等號，草案第105條立法理由第二點之敘述恐有過速之嫌：

1. 草案第105條立法理由第二點謂：「參考美國聯邦證據規則第七百零二條規定〔即美國實務發展出之『道伯法則』（Daubert standard）〕，得以下列方式說明之、、、」等語，似有將聯邦證據規則第702條與道伯法則劃上等號之意思。
2. 惟，美國聯邦證據規則第702條制定之時間是1970年代，遠早於1990年代的道伯案。雖然該條規則確因道伯案乃至隨後的坤和等案而修正，但不能將聯邦證據規則第702條與這兩個案件劃上等號。此觀該條規定之Committee Notes on Rules—2000 Amendment記載即明：

Rule 702 has been amended in response to Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993), and to the many cases applying Daubert, including Kumho Tire Co. v. Carmichael, 119 S.Ct. 1167 (1999). In Daubert the Court charged trial judges with the responsibility of acting as gatekeepers to exclude unreliable expert testimony, and the Court in Kumho clarified that this gatekeeper function applies to all expert testimony, not just testimony based in science. 、、、、、、The amendment affirms the trial court’s role as gatekeeper and provides some general standards that the trial court must use to assess the reliability and helpfulness of proffered expert testimony. Consistently with Kumho, the Rule as amended provides that all types of expert testimony present questions of admissibility for the trial court in deciding whether the evidence is reliable and helpful.

三、  草案第108條第2項所稱「確認」之強度，似宜於立法理由內釐清：

草案第108條第2項：「法院於鑑定實施完畢後，得進行前項之會議，確認下列事項；惟應注意不得先行調查鑑定結果：一、於審判期日調查鑑定結果之方法。二、鑑定人於審判期日說明鑑定結果之方式及所需時間。三、檢察官及辯護人預定對鑑定人為交互詰問之事項、方式及所需時間。四、其他關於調查鑑定結果之必要事項。」雖規定法院於鑑定實施完畢後之鑑定會議不得先行調查鑑定結果，以免違反審判程序直接審理原則，然而，法院於此等會議中「確認」調查鑑定結果之方法、兩造預計對鑑定人為交互詰問之事項、方式時，似難避免因此提前於準備程序即知悉鑑定之結果。而所謂「確認」，是否僅是「確認」？抑或法院尚得就兩造所擬調查之方法、詰問之事項及方式表示意見，甚至曉喻雙方調整，例如曉喻聲請方以解說先行之方式進行調查？若是，會否過度干預或介入當事人之出證及立證方法？

四、 草案第111條宜就偵查及審判中所實施之鑑定而為不同規定：

由於現行刑事訴訟法將審判外之鑑定書面當作法定之傳聞例外，只需依第206條規定記載鑑定經過及結果，即有證據能力，因此檢察官於偵查階段所實施鑑定之審判外鑑定書面原則上得作為書證調查。依草案第111條：「當事人、辯護人就已於本案偵查或審理程序中鑑定之同一事項再行聲請鑑定者，宜說明其認有重新鑑定必要之具體理由。」之規定，若被告或辯護人不認同偵查中實施之鑑定報告而欲於準備程序聲請再行鑑定，即宜說明有重新鑑定必要之具體理由。此等具體理由，依立法理由所述，例如「未及審酌之資料、基礎事實變更、鑑定人專業性有疑問、鑑定使用之方法有疑問等」，均非欠缺調查權及調查資源之辯護人所能輕易獲悉，是本條規定恐對被告藉鑑定之證據方法為己防禦之權利，設下致其難以行使之障礙。故，本條規定宜就偵查及審判中所實施之鑑定而為不同規定。就偵查中實施之鑑定，建議規定為若偵查中實施鑑定前未徵詢被告、辯護人之意見，或雖徵詢而未依其等意見實施者，被告或其辯護人得於起訴後因偵查中鑑定結果不利於被告而聲請再行鑑定；就起訴後所為之鑑定，若實施鑑定前曾徵詢被告、辯護人之意見，則依草案原本之設計，即被告、辯護人宜說明有再行鑑定必要之具體理由。

五、 草案第112條規範強度不足，似難與國民法官法案件以人證之調查為審判重心之原則相符：

現行刑事訴訟法將審判外之鑑定書面當作法定傳聞例外，只要一刑事訴訟法第206條之規定記載鑑定經過及結果，即有證據能力，得作為書證調查。由於國民法官法並未就鑑定設有特別規定，因此日後於國民法官法案件，當事人、辯護人均得以宣讀審判外鑑定書面或告以要旨之方式向國民法官法庭提出鑑定結果，而不必傳喚鑑定人到庭說明。惟，國民法官法案件既欲以人證之調查為審判活動之重心，則如是調查方式顯非合適，自應明文規定聲請方應傳喚鑑定人到庭以言詞說明並接受交互詰問。惟，草案第112條第1項：「當事人、辯護人爭執鑑定書面報告之證明力者，宜由以鑑定結果為有利證據之檢察官或辯護人聲請傳喚鑑定人於審判程序到庭說明。」之規定，僅用「宜」而非「應」，規範強度似嫌不足。故，建議改為當事人、辯護人爭執鑑定書面之證據能力（例如主張未依刑事訴訟法第206條記載鑑定經過及結果、鑑定人欠缺實施鑑定所需之特殊知識或技能）及證明力者，以鑑定結果為有利證據之該方即應聲請傳喚鑑定人到庭說明。

參、 關於評議

一、 草案第257條第2項第4款應予刪除

該款規定審判長認為評議討論中有「陳述單純基於印象或欠缺證據支持之意見。」應提醒或導正。

國民參與審判之目的，在於納入國民多元豐富的生活經驗及價值觀點（草案第312條理由參照），因此評議討論中發表個人日常生活經驗累積之經驗及論理法則，即便未依當事人主張或依附於證據，亦應得做為事實認定之素材。若為避免評議時恣意妄談、歧視偏見導致討論失焦或對群體心證產生不當影響，草案第256條第3項已可提醒群體決策的心理偏誤，亦可透過草案第257條第2項第1款「討論方向偏離、失焦」予以提醒或導正，不宜於僅因陳述基於印象或欠缺證據支持，逕提醒甚或導正之，否則有違納入多元經驗與觀點之目的。

二、 草案第264條第1項之理由應予以補充，決策樹狀圖僅於事實版本無爭議或以討論完畢後，方有適用餘地

草案第264條第1項款提及，審判長得使用文字或圖表輔助評議討論，並於理由中提及：「例如，學者指出，對「決策樹狀圖」研究顯示，使用樹狀圖可具體呈現評議、量刑程序之步驟，可增進對於爭點之理解，掌握決策過程之體系與脈絡，減少國民法官與法官之認知負擔，並提供決策樹狀圖範本供法院參考使用。爰訂定第一項。」似乎認為樹狀圖得以一體適用於「評議、量刑程序之步驟」。

以學者金孟華教授（2021）於〈國民參與刑事審判模擬法庭之觀察與評析 ──兼論定型化指令、行為準則以及決策樹狀圖的使用〉一文[1]中所舉例之「殺人罪」決策樹為例，係依序判斷有無「殺人故意」、「被告為實施犯罪行為的人、被告有殺人的行為、被告的行為造成了被害人死亡的結果、且殺人行為與結果間有因果關係。」

此判斷於事實版本並無爭議時，固然有助於減輕國民法官涵攝與適用法律之認知負擔，惟若事實版本仍有爭議或尚未凝聚共識，是否得以一體適用即有疑義。可分為以下三角度觀察：

• 事實未明時無助於減輕認知負擔

Hastie, Penrod & Pennington（1983）在模擬陪審團的評議實驗中發現，評議的方式可以分成兩種：判決導向（verdict-driven）與證據導向（evidence-driven）[2]。Devine（2012）並指出：判決導向是在評議開始就先公開投票，接著按照陪審員各自的立場分隊，引用支持各自立場的證據去支持判決的立場，頻繁投票確認，這種方式比較常在證據明顯偏向一方或事實就是很少的時候出現。後者則是會在評議的後期才會投票決定，討論過程中陪審員不會著重於論證特定的判決偏好，而是會透過檢視、討論證據，以決定或架構一個最可靠的故事[3]。

依上所述，當事實內容尚不確定，與陪審團同為素人的國民法官，可能會以「證據導向」的風格進行評議，需要透過檢視、討論證據建立具有共識的事實版本。而依照法律要件逐步進行表決的決策樹狀圖，較接近「判決導向」的評議風格，此時若於評議早期逕以「判決導向」的決策樹狀圖處理「證據導向」的評議流程，或將使國民法官面臨難以表決的境地，無助於減輕認知負擔。

• 有證據割裂評價之風險

當事實版本尚未於評議中取得共識，逕予以決策樹狀圖逕行表決，恐有使國民法官僅注重該特定要件相關證據，而忽略整體事實版本之脈絡與關係，將證據割裂評價，分別單獨觀察之疑慮。此已違反論理法則，且向來為實務所肯認（最高法院75年度台上字第1556號判決、最高法院103年度台上字第2036號判決參照）。

• 不利於被告之表決形式且有侵害防禦權之疑慮

Pardo（2015）曾指出，個別要件經投票表決後判斷，將可能與整體一同表決之結果有所不同[4]。舉例來說，在國民法官法庭中，沒有人贊成A、B、C要件同時成立，但是拆成A、B、C三個要件時，可能因為彼此心中所想的事實版本不同，導致贊成A要件的有1、2、3、4、5、6號法官，贊成B要件的有4、5、6、7、8、9號法官，贊成C要件的有1、2、3、7、8、9號法官，單看決策結果卻是A、B、C三個要件都成立，此問題在不可割裂而論的事實版本將更加嚴重。倘若「評議、量刑程序之步驟」僅依決策樹進行評議討論，將導致國民法官法庭僅能投票判斷犯罪事實是否符合個別法律構成要件，卻無法指明完整的犯罪事實為何，依此甚至可能影響判決書之撰寫，使得被告僅能得知個別法律評價的結果，無從得知具體認定之犯罪事實版本為何，將有害嗣後救濟以及防禦權之落實。

[1] 金孟華（2021），〈國民參與刑事審判模擬法庭之觀察與評析 ──兼論定型化指令、行為準則以及決策樹狀圖的使用〉，《交大法學評論》，7期，頁21-58。

[2] Reid Hastie, Steven D. Penrod & Nancy Pennington, Inside the Jury 163-165 (1983).

[3] Dennis J. Devine, Jury Decision Making: The State of the Science 204-206 (2012).

[4] Michael S. Pardo, Group Agency and Legal Proof; or, Why the Jury Is an “It”, 56 Wm. & Mary L. Rev. 1793 (2015)