日期：111.1.15 14：30～17：00
主持人：林俊宏律師
報告人：王緯華（Thomas Wang）顧問、顏榕教授、蘇凱平教授
與談人：尤伯祥律師

尤伯祥律師與談

（本會註：各段標題為本會所加）

尤伯祥律師：

一、 人民參與訴訟之原則

我先從人民參與審判之訴訟制度設計應該秉持什麼樣的原則來講。人民參與審判跟職業法官的審判，最大的不一樣在於，人民進來。人民為什麼可以進來參與審判？人民進來，而且進來不叫觀審員，叫做參審法官，國民法官是來參審，地位就是法官，其憲法上的正當性基礎跟憲法上的理由只有一個，就是國民主權的彰顯。也就是說，國民主權原理要求所有國家權力，無論是行政、立法或司法，都是來自國民的付託，必須基於國民的授權而行使。因此，司法權力來自人民，司法權的行使必須具備民主正當性。國民可以將審判權付託給職業法官來行使，也可以以陪審或參審的形式自己行使。必須跟國民主權原理結合在一起，才能理解國民何以能以法官的角色參與審判。所以如果從這個角度來看人民參與審判，那麼人民參與審判的判決是國民主權展現的結果。

人民參與審判的判決，如果要由二審來審查，那必須要考慮兩點。第一點，二審的法官是職業法官，不像美國的上訴審法官須經過總統或州長提名、議會通過後任命，我國的職業法官是考試選拔後通過訓練即獲任命，其實未獲人民的同意或授權，沒有民主正當性。一個沒有民主正當性的職業法官所組成的法庭，可以撤銷掉有民主正當性的陪審團或是參審法庭所做的判決嗎？這在民主原理上是有疑問的。第二點，從直接審理的角度來看也很有問題。因為證據調查的過程，不管是證人的交互詰問也好，或者是物證的勘驗也好，都是在一審進行，只有一審的法官才有接觸到這些證據調查的過程，所以理論上來講他的心證才是最直接，正確的可能性最大。二審的法官只看隨卷宗移送上來的書面紀錄，因此形成的心證怎能取代一審？所以如果從直接審理原則的角度來看，用二審法官讀卷所得的心證去取代一審法官心證，恐怕也很有問題。從這個角度來看的話，特別是在人民有參與審判的情況，整個訴訟制度的設計原則上只應該有一個事實審。

Thomas介紹的美國上訴制度，就只有一個事實審，二審是嚴格的事後審。基本上二審的審查，完全就是以一審證據調查的結果為限，去進行審查。唯一的例外是在撤銷自為無罪判決的情況下，但那是極為例外的情形。以撤銷發回為原則，要麼撤銷發回，要麼駁回上訴，這才是一個事實審。

臺灣的律師一般來講都不會歡迎一個事實審。但美國律師可能基於案件周轉率高的關係，所以覺得一個事實審也不錯。日本的律師可能比較care他的當事人到底有沒有抓去關，所以日本的律師會認為兩個事實審好一點。台灣的律師想法也是這樣，所以日本的制度不堅持純粹的單一事實審，二審是事後審兼續審。日本的控訴審是事後審兼續審，所以有些例外的證據調查。

這例外的證據調查，事後審兼續審，就容許日本的二審法院，依照他讀卷宗資料所得的心證，再加上他續審所調查的新證據，二者加起來得到的心證，去取代一審的心證，因此他可以自為判決，而且可以為實體的判決，而不是只限於發回判決，所以兩者不太一樣。

但日本的設計，在人民參與審判之後就會碰到一些困難。最主要原因在於，你原來的事後審兼續審，是允許日本二審的法官用自己的心證取代一審的心證，可是當裁判員制度引進來，人民可以參與審判，二審的法官這樣做恐怕會有問題，顯然日本在引進裁判員制度時，並沒有相應的去修他們二審的法條。日本的處理方式就變成實務利用司法自制的方式去節制二審的權力。二審有些法院的法官，可能基於急公好義的心態覺得一審的裁判員這樣判太離譜，因此他無論如何都希望能夠用自己的想法去改變一審的判決，所以就給它撤銷，結果撤銷了以後最高法院不支持，所以，最高法院就行使了司法自我節制的權限。

日本用實務的方式，去彌補刑訴二審的法條沒有相應於裁判員制度引進而去調整的問題。我們的刑訴也沒有因應國民法官法而修正，就此國民法官法怎麼處理？我們自己的國民法官法條文基本上是抄日本，所以我們的條文跟日本的裁判員制度有高度的相似。

二、 國民法官法的設計與運作

我們的上訴那一節只有4條條文，嚴格來說，日後在實務上會用到的只有3條，因為第89條所規定的國民法官資格的問題不得為上訴理由，日後很少會有發生的機會，所以嚴格講只有3條條文。用這3條條文來處理將來國民法官案件的上訴，真的是難。既要依賴司法自制，又要依賴司法創造。

分析國民法官法第90到92條。第90條第1項說原則不得聲請調查新證據，例外情況列3款。這項條文處理的是證據調查的範圍，例外情況可以調查新證據。而調查新證據的範圍不限於程序事項，包含了實體事項。

這條文像是讓二審可以自己調查證據，自己形成新的心證。即便第91條規定國民法官法案件的二審，上訴審法院應該本於國民參與審判制度的宗旨，妥適行使審查權限，但仍然允許二審法院用自己的心證去取代一審參審法庭的心證。91條只是希望二審自我節制，不要隨便用自己的心證去取代一審的心證。所以第92條的第1項說，除非違背經驗論理法則顯然影響於判決，否則不得予以撤銷，意思就是不要隨便撤銷。雖然條文是這樣設計，但實際上我們確實賦予二審法院，可以依照自己讀卷及調查證據所得的心證去撤銷一審參審法庭判決，進而自為判決的權限。所以這是事後審兼有限的續審。但我研究這三條條文時，無視在條文文字或立法理由，都找不到事後審這三個字，也找不到續審這兩個字。目前說是事後審兼續審，是學者或是司法院刑事廳的長官們的講法。

我們設的例外准許證據調查的情況比日本寬，特別是第64條第1項第4款，這一款不一定是可以爭執證人證述內容的證人在二審可以再傳，或是證據在二審可以再調查。加上第6款的不調查顯失公平，這兩款加起來會使得我們的國民法官法案件的二審法院，得調查證據的範圍比日本還要寬。二審法院能不能夠職權調查？這條規定的立法理由有講二審法院可以做職權調查，就是回到刑事訴訟法161條、163條，可以做職權調查。

至於依照這項規定進行證據調查時，應踐行什麼樣的程序？這條文完全沒有規定。國民法官法一審的規定很清楚，他的制度設計跟刑事訴訟法不一樣，目前的刑事訴訟法因為是卷證併送，所以像書證的調查，是由法院這邊來提示告以要旨然後令當事人表示意見，勘驗也一樣，但是在國民法官法的審判程序裡面，一審的證據調查主要是由當事人來做。

這3條條文缺了一個準用一審的規定，如果用國民法官法第4條去準用刑事訴訟法，只能夠準用到刑事訴訟法的一審的規定跟二審的規定，這跟國民法官法的精神完全不一致。難道國民法官法一審用的是卷證不併送的起訴狀一本的證據調查方式，然後在二審用的是卷證併送嗎？若是的話，就很奇怪。所以很明顯的，少了一個準用國民法官法一審條文的規定。雖然第90條第二項規定，有證據能力並經一審合法調查的證據，二審可以逕採為判斷的依據，但這是在講判斷基礎。第91條道德勸說二審不要隨便撤銷一審判決，特別是再加上第92條1項但書所謂關於事實的認定，原審判決非違背經驗或論理法則，顯然影響於判決，不得予以撤銷的規定，再度強調不要隨便撤銷一審的判決，所以若單從這兩條規定來看，似乎國民法官法是採一個事實審。但第90條的第1項可以例外自己調查新證據並自為判決，就又不是一個事實審。我認為第91條跟第90條的第1項還有92條的文字是有內在的自相矛盾的。

92條的第一項，上訴有理由的，或是上訴雖然沒有理由，但是原判決不當或違法，這個是要撤銷。這顯然規定的是二審審判的範圍。就是上訴理由可以審，上訴理由以外的也可以審。

上訴理由不限於實體認定的爭執，也包含了程序瑕疵。這一項規定有標示實體的審查基準，程序瑕疵的審查基準看不出來。實體審查的基準是經驗法則跟論理法則。我自己有限的辯護經驗裏面，很少看到最高法院用經驗法則跟論理法則去撤銷二審的判決，有限的幾個都是不利發回，很少是有利發回。如果按照過去實務上對於經驗法則跟論理法則的解釋，經驗法則叫做吾人日常生活經驗的定則，論理法則通常講邏輯或物理等學理上的法則，將來勢必很難根據經驗法則跟論理法則上訴成功。將來是否會把經驗及論理法則操作成類似美國的clearly erroneous明顯錯誤，我覺得可以研究。或許應該要往那個方向走，否則要怎麼去操作？會不會變成我擔心的，只有便於作成有罪判決時的才會用經驗跟論理法則撤銷一審的無罪判決？置於程序瑕疵的審查基準，則這條條文沒有規定。

審查範圍不限於上訴理由，會不會使得二審走向職權主義？進而變成職權調查進來？因為立法理由是准許做職權調查，一審引用當事人進行主義，二審卻用職權進行主義，這跟國民法官法整個制度設計的精神是矛盾的。

同條第二項處理的是判決方式，以自為判決為原則，撤銷發回為例外。這跟事後審的精神大相逕庭。90條跟91條有內在的自我矛盾，根源就在這個地方。90條希望二審法院不要隨便用自己的心證去取代掉一審法院的心證，但在這卻用自為判決為原則，自為判決是用自己讀卷再加上新調查證據所得之心證，取代一審法院的心證，這樣很明顯是自我矛盾。

自為判決產了另外一個問題就是，如果撤銷有罪判決自為無罪判決，對被告程序上的不利益不會那麼大，可是要撤銷無罪判決自為有罪判決，則一審調查過的證據，其實在二審都沒有經過直接審理，這部分二審只讀了一審的卷宗，顯然有違反直接審理原則及正當法律程序原則之虞。

二項的但書發回，應該要做擴大解釋跟適用。我覺得國民法官案件的二審判決應該顛倒過來，應該以發回判決為原則。在先前我去當觀察員的國民法官法二審模擬法庭的案件裡，有一重要的爭點就是，當事人在一審的證據調查聲請被一審以沒有調查必要駁回，兩造都以此做為上訴理由上訴。二審模擬法庭的處理是，若認為一審不准許調查合法則維持，若認為不合法而有調查必要的，就撤銷原來的駁回調查聲請裁定，進而自行調查那一部份的證據。調查得到的心證與原來一審的調查結果綜合後，若認為一審的事實認定及量刑沒有錯，則駁回兩造的上訴。我認為從國民參與審判的精神來講，這樣處理是有問題的。我認為應該要發回。如果二審認為這些證據一審該調查沒有調查，應該以發回為原則，而不是二審自己來判。這都可以在上訴三審之後再進一步的討論，國民法官模擬法庭的重點目標，就是透過模擬找出問題。現在這3條條文有很多的問題，所以我們可以透過模擬法庭嘗試找出見解出來，大家再來討論。我的與談到這邊，謝謝。