日期：111.1.15 14：30～17：00
主持人：林俊宏律師
報告人：王緯華（Thomas Wang）顧問、顏榕教授、蘇凱平教授
與談人：尤伯祥律師

蘇凱平副教授報告

（本會註：各段標題為本會所加）

蘇凱平教授：

（完整觀點請參見：

蘇凱平，〈論「明顯錯誤」標準與國民法官法之上訴審查──臺灣高等法院110年度國模上訴字第1號刑事判決〉，《月旦實務選評》，2卷2期，117-123頁，2022年2月。

蘇凱平，〈論國民參與刑事審判的上訴審查標準－臺灣高等法院模擬判決與美國法制觀點〉，《萬國法律》，242期，2-16頁，2022年4月。）

一、 簡介

今天跟各位談台灣高等法院模擬的110年國模上訴字的第1個判決。用美國法的觀點是怎樣的一個方式？為什麼美國法來看？因為那個案子的判決裡面說我們的審查標準，用的是美國法的明顯錯誤標準，我們就來看看是不是真的用這個標準？怎麼用這個標準？會不會影響之後的判決？我主要跟各位報告這些。先從上訴審基本概念講我們現在刑事訴訟（不是國民法官法），刑事訴訟的二審是覆審制，覆審制原則上就重複而完整的重複審理，我們刑事訴訟的二審就是no deference，二審就是全部重新來，不需要服從一審認定的這個事實，這是我們刑事訴訟的二審。

相對於覆審，續審制他要尊重一審原本事實發現，但是如果有新的事實是在一審的時候沒有提出來的，類似像新事實新證據的觀點，那二審時、上訴審時，可以接續的提出新事實新證據。

事後審制是完全尊重原本事實審認定的事實，只看原本事實審所知道的事實裡面適用法律，有沒有錯誤的地方，很例外的情況讓你再另外調查新證據，原則上應該是不可以，原則上就是full deference，我完全尊重你一審的認定事實。我只看你這樣認定事實到底有沒有錯，還要分成事實的事後審跟法律的事後審。

二、 國民法官法的設計

刑事訴訟的二審是覆審制，理論上要做完整、重複的審理。那我們的國民法官法是什麼制度呢？ 國民法官法89條、90條、91條、92條，只有4個上訴審的條文。90條第1項講，當事人、辯護人在第二審法院不得聲請調查新證據，但是下面有例外，有調查之必要者不在此限。一般認為根據這一條，國民法官法上訴制度採取事後審兼續審制的觀念，比如朱石炎老師、文家倩法官採這個觀點，基本上都認為事後審兼續審制。因為90條講，當事人、辯護人於二審法院，不得聲請調查新證據，所以一審認定事實是怎樣就是怎樣，但是有例外，所以原則上事後審但例外時續審制。

不過實際操作起來，若例外操作成原則，那就變成原則上是續審而不是事後審。這還有待操作。今年高院還要進行多次上訴審模擬，所以看看怎麼做。

91條、92條，有畫線的地方是discretion的地方，就是二審法院是有裁量權，90條第1項說，當事人、辯護人二審法院不得聲請調查新證據，但有下列情形之一有調查之必要，有調查之必要誰認定呢？二審法院，他有裁量權。

91條，上訴審法院應本於國民參與審判制度的宗旨，妥適行使其審查權限。誰來妥適行使審查權限？二審法院。

92條但書，關於事實認定原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決，第二審法院不得予以撤銷。到底有沒有違背經驗、論理法則，有沒有顯然影響於判決，誰認定呢？二審法院。這個事情重點在91條，就是什麼叫做「本於國民參與審判制度的宗旨」？立法理由就是告訴你，他一審有國民參與，你二審沒有國民參與又相對遠離事實，你如果任意把人家撤銷掉，人家不是講我們國民參與審判的制度是玩假的嗎？所以如果沒有必要盡量不要撤銷，他的宗旨是這樣。

但是操作起來能不能操作成盡量不要撤銷？這就很難說。這是高等法院110年度國模上訴字第1號刑事判決，裡面畫起來這一段，第二審法院審查上訴有無理由時，就犯罪事實有無認定，除非原判決違背經驗法則、論理法則，且其程度顯然影響於判決。否則第二審法院要尊重原審法院所為的有罪、無罪判斷（跟日本實務通說同）採這說，還有美國法的明顯錯誤標準，意旨相近。我就針對美國法明顯錯誤標準在講什麼來跟各位談。

三、 美國法明顯錯誤標準

美國法明顯錯誤標準因為沒有中譯，有可能是plain error或者是clearly erroneous，今天先就plain error來談。這是一個中華民國法律沒有的東西，plain error明顯錯誤標準不是單獨存在的東西，那是因為美國法上訴審有一個概念叫做不提出視為放棄，就是raise-or-waive，就是你在事實審時，你覺得這個原審的操作是有問題，但是你沒有提出來過，你沒有提出來preserve這個點，就是我要保存這個點之後上訴用，你在上訴時才主張來不及，你不能主張，這叫不提出視為放棄。

可以說是個失權效的概念，又稱為｢權利喪失｣的原則英文叫做forfeiture doctrine，就你一審不主張我之後不讓你主張，我就把你這個權利沒收掉，是這個概念。要什麼時候主張呢？看情況，比如我們就是以刑事辯護律師的角度來談，如果說你主張檢察官蒐集證據是違法，你應該在審判開始之前就要主張。比如對方在交互詰問的方式有問題，你現場要objection，你現場就要異議說這個有問題，你前面不主張，後面不讓你主張了，這叫做｢不提出視為放棄｣。

在這個原則之下有兩個例外，一個例外是當事人在事實審中根本就沒有合理的機會可以主張，比如美國有大陪審團的制度，原則上大陪審團的組成應該要符合當地的人口特徵比例組成。比如今天當地90%都黑人，你組成一個都是白人的陪審團，你說你被告有意見當時就要主張，可是大陪審團時他可能沒有律師陪他旁邊，他說我不會主張，我沒有律師那個時候。這個就是不能怪你，他就容許你事後主張，這是一種情況。

第二種用得更多的例外情況就是｢明顯錯誤｣的原理，就是原審的操作程序有明顯的錯誤，你沒有主張，原則上二審你不能主張，不提出視為放棄，你看放棄了。可是二審說這實在是太明顯的錯誤，這個明顯的錯誤就算你一審沒有主張，我們還是要處理，這叫做｢明顯錯誤｣法則，所以明顯錯誤，它是不提出視為放棄的一種例外。

我們講美國法，他是Multiple Jurisdictions，就是很多個法域不一樣，但是美國聯邦跟大部分的州都是採這個標準，以聯邦來說，聯邦刑事程序規則52條第2項就規定，他說影響重要權利的明顯錯誤，就算在原審法院沒有提出過，上訴審法院還是可以審查，所以明顯錯誤標準是這個意思。

有一些法域會規定什麼叫很明顯的錯誤，有一些州會說，就是跟憲法有關，跟憲法權利有關的錯誤才是明顯錯誤，其他都不是。但是多數的州不是這樣，多數的州跟聯邦都是從Johnson那個案子來的，分四個要件。第一要｢錯誤｣、第二要｢明顯｣，第三錯誤對於個案中當事人權利的影響程度是什麼，如果是憲法權利被影響影響很大，就比較容易滿足這個要件，但不是說只是法律上的權利不是憲法權利就一定不滿足，那不一定，要看狀況，看到底是什麼。最後一個是錯誤對於司法公正Miscarriage of justice的影響程度有多大。

他是一項｢允許｣的標準，不是出現明顯錯誤上訴審就有審查義務。因為美國的上訴審法官對於程序有非常巨大的裁量權，所以他不看就不看，有明顯錯誤他可以選擇要例外審查，不是強迫他要審查。

四、 檢視模擬法庭之上訴判決

這個判決說我們就是使用了美國的明顯錯誤標準，如果是plain error那可能就有問題，因為首先明顯錯誤是個例外，他不是單獨存在，要先適用不提出視為放棄的原則，然後例外是明顯錯誤標準。我們有沒有適用不提出視為放棄的原則？顯然沒有，所以我們如果整個不適用不提出視為放棄的原則，也就沒有明顯錯誤標準可言。

明顯錯誤美國法很多的文章教科書都有講，他說基本上如果一審沒主張，就要涉及到明顯錯誤，因為一審如果你沒主張，法院就救不了你，除非他一審判決有明顯錯誤。但如果你一審有主張，那二審的討論重點就是它是不是個無害錯誤？就是它是有錯誤，但是它無害，或者說沒有很嚴重的傷害。

我們法院現在沒有這個制度，判決說我們使用明顯錯誤這個標準有點奇妙。我國到底有沒有可能引入這個制度？這算一個立法政策上的討論。蠻多留美的老師、實務界人士都主張我們的上訴審，應該要引入明顯錯誤審查標準，應該要引入不提出視為放棄原則。他們講的是普通刑訴法上訴審，誰這樣主張呢？王兆鵬、張明偉、李榮耕老師等三位的書就是這樣主張，王老師在最早的文章就提過這個事。

最高檢吳巡龍檢察官寫文章也贊成這個觀點，他認為二審、三審，他講的是普通刑訴二審就應該要適用不提出視為放棄，唯一保留是因為我們沒有全面的適用強制辯護制度，所以有可能被告在一審時是沒有辯護人，一審沒有律師怎麼知道要主張？他就說有疑慮。

吳巡龍檢察官在2005年的一篇文章說，至少有適用強制辯護的案件，或者是一審被告有委任辯護人，這樣要適用不提出視為放棄。因為要尊重當事人進行主義，人家有主張的才審查，人家沒有主張你硬要跳下來審查，不是一個當事人進行主義所認為合理的制度。

國民法官法第5條第5項有規定，國民法官審理的案件是強制辯護，國民法官法是有基礎，因為一審一定有辯護人，不是公辯就是律師。立法政策上要立法，說國民法官法要適用不提出視為放棄，還有明顯錯誤標準，這應該是可行的。這是立法政策修法可以這麼做，以目前現行法我個人認為要解釋比較難，要很多嫁接，直接的適用比較難。

這是我要講的第一個部份。

四、 經驗法則、論理法則

第二個是，那個判決裡面用明顯錯誤標準處理的就是經驗法則、論理法則的問題，就原審認定犯罪事實，是不是有違經驗法則跟論理法則這個問題，那就是國民法官法92條第1項但書的規定，另外一個問題經驗法則、論理法則大家都怎麼寫？論理法則雖然不完全一樣，我文章裡有分開但討論脈絡是一樣，我們就講經驗法則。

最高法院的觀點是犯罪事實之認定，證據之取捨跟證明力如何是事實審法院判斷職權，取捨不違背經驗論理法則，就不得指為違法不得作為上訴三審理由，這是實務發展出來的。經驗法則、論理法則在2003年155條第1項修正之前是不存在，那時我們的刑事訴訟法是沒有經驗法則、論理法則規定。

從最高法院兩個大的決議來，一是29年度的決議說判斷證據之證明力據以認定事實，須依經驗法則，第二是77年刑事庭決議說二審法院對於證據之判斷與事實之認定要遵守經驗法則或論理法則。

這兩個決議，都是刑事訴訟法裡沒有寫經驗法則、論理法則時就存在，後來是民國92年把法律定成這樣，實務上有在擴張經驗跟論理法則的適用範圍，29年時是告訴你要判斷證據的證明力你要依經驗法則。到77年告訴你，對於證據之判斷與事實之認定，說事實認定就不只是證明力，都要依經驗法則。77年擴充了，擴充的結果到92年修法還是現行的規定，155條第1項把經驗法則、論理法則適用範圍限縮在證據之證明力。

所以92年修155條第1項時，對於兩個最高法院決議有承認，但限縮在只有證明力。但國民法官法第92條文是，關於事實之認定，原審判決非違背經驗法則或論理法則顯然影響原判決不得予以撤銷，國民法官法把適用經驗法則、論理法則可以審查的範圍擴大，如果上級審可以審查的範圍擴大，理論上它會導致判決更容易被撤銷。

所以產生一個矛盾的情況，刑事訴訟法要求法院用經驗法則判斷證明力。國民法官法92條是事實之認定都有經驗法則的適用範圍，這似乎就跟國民法官法的立法宗旨違背，國民法官法91條立法宗旨二審要盡量尊重一審的事實決定。可是國民法官法訂的二審可以判斷的範圍居然比刑事訴訟法還要大，會導致一審判決更容易被撤銷。這是矛盾。那矛盾的情況有什麼問題？事實認定的範圍很多，事實認定的範圍裏包括很多的證據法則，比如證據要有證據能力、要合法調查。

證據能力合法調查不是法院可以使用自由心證的範圍，這都是法律規定，自由心證的設計是立法者說這一塊我不方便決定，我交給你司法者在審判中個案你要自由心證，衡量證明力。判斷證據能力有無不是自由心證行使的範圍，可是事實認定有涉及到證據能力的判斷跟合法調查，國民法官法92條說凡事實之認定全部都可以適用經驗法則用自由心證判斷，裡面如果說包括證據能力的判斷，這件事情本身邏輯是錯的。

所以92條第1項但書，我主張，應該要目的性限縮，跟刑事訴訟法155條第1項一樣，只有證據的證明力可以主張用經驗法則論理法則來判斷。國民法官法這個制度剛剛在形成，上訴只有4個條文，理論上在模擬的過程中，刑事辯護律師有可能去改變這個制度的實務去做軌跡，可以塑造成比較符合人民權利保障。。

我去當國民參審案件上訴審觀察評論員時有一個想法，為什麼雙方不主張經驗法則、論理法則？二審因為條文的規定，你要變更事實認定你就只能主張經驗法則、論理法則。同場擔任評論員的法官也有一樣的疑問。

五、 結論

我的建議是，上訴審要避免以泛泛的說違反經驗法則為由來撤銷原判決，如果有能夠確定像379條第1款到第14款那麼明確有沒有，法院就應該明確講，比如說你是違背379條第10款應調查未予調查，所以判決違法，不要就扯到經驗法則論理法則，因為越擴大法院的審查範圍，就越會增加撤銷原判決的可能性，那就越違反國民法官法91條尊重一審事實認定的立法宗旨。

第二個是關於事實認定，應該比照刑事訴訟法的規定，要限縮解釋在只有證明力才可以，像證據能力合法調查與否立法者沒有給這個空間，所以應該要做限縮性的解釋。以上是我的報告。