參、對鈞院所詢爭點題綱之意見

• 題綱一：性侵害犯罪防治法第17條第1款及第2款（下稱系爭規定）設定之被害人警詢陳述得為證據之規定，有無抵觸刑事被告於憲法上應享有之受公平審判權利之虞？如認為應以特定要件為合憲前提者，請具體說明之。

本會意見：

(一)為保障被告之對質詰問權及審判之公平、正當，證人之審判外陳述得具備證據能力之法定例外，既應從嚴解釋，則此等法定例外之合憲性亦應嚴格審查：

如前所述，證人審判外之陳述若例外取得證據能力，不僅侵害被告之對質詰問權而損及審判之公平、正當，且必係作為定罪證據使用，使審判朝有利定罪之方向傾斜。為維護審判之公平、正當，並確保無罪推定原則之落實，證人之審判外陳述得具備證據能力之法定例外，應從嚴解釋，於此等法定例外情形，證人除有鈞院釋字第582號解釋所稱客觀上不能受詰問者外，仍應到庭接受被告詰問。而所謂客觀上不能受詰問，亦應從嚴解釋、認定，以免掏空對告之對質詰問權。

(二)性侵害犯罪防治法第17條第1款及第2款作為被害人審判外陳述得作為定罪證據之法定例外，係為提高性侵害案件之定罪率而設，其合憲性自應嚴格審查。

(三)這兩款規定過度侵害被告之對質詰問權及公平受審權，因而違反比例原則：

1. 法院適用這兩款規定之結果，必剝奪被告對被害人之對質詰問權：

系爭規定既以「因性侵害致身心創傷無法陳述」、「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」作為要件，則一旦法院認定這二項要件具備其一，進而依系爭規定認定被害人之警詢陳述具備證據能力，則在被害人已被認定為無法陳述、無法為完全之陳述或拒絕陳述之情況下，法院就會以被害人已「客觀上不能受詰問」為由，駁回被告被告傳喚被害人出庭對質詰問之聲請。是法院適用這兩款規定之結果，必剝奪被告對被害人之對質詰問權。

2. 這兩款規定之預設，是性侵害犯罪被害人與被告或其他證人之性質不同，於審判外陳述之任意性無虞，因而其於警詢及檢察事務官訊問時製作之筆錄得依本條規定取得證據能力：

(1)現行性侵害犯罪防治法第17條第1款及第2款：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述。」規定，係該法於94年2月5日修正時，將原第15條：「（第1項）偵查、審判中對智障被害人或十六歲以下性侵害被害人之訊問或詰問，得依聲請或職權在法庭外為之，或採雙向電視系統將被害人與被告、被告律師或法官隔離。（第2項）前項被害人之陳訴得為證據。」之第2項規定，修正遞移為第一項而來。該次修正將原第15條之被害人範圍，由智障及16歲以下性侵害犯罪被害人，擴及所有性侵害犯罪之被害人。

(2)依該次修法之立法理由第二點所述：「參酌刑事訴訟法一百五十九條之三規定，並考量被害人與被告或其他證人之性質不同，幾無發生逼供或違反其意願迫其陳述情事之可能，倘被害人其身心已受到創傷致無法陳述，或被害人到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，被害人於檢察事務官、司法警察官或司法警察之調查過程中所為之陳述，具有可信之特別情況，認筆錄內容可信，且所述內容係為證明犯罪事實之存否所必要者，此項陳述應得採為證據，以避免被害人必須於詢問或偵訊過程中多次重複陳述，而受到二度傷害，爰予修正。」可知，該次修法乃預設性侵害犯罪被害人與被告或其他證人之性質不同，無因逼供或違反其意願迫其陳述之可能，因此在現行刑事訴訟法第159條之3以外，再增設該項第1款及第2款，使被害人之警詢及檢察事務官詢問時製作之筆錄，得作為證人審判外陳述得據被證據能力之法定例外。

3.以上預設，不足以支持本條規定作為證人審判外陳述取得證據能力之法定例外，反而對被告之對質詰問權及公平受審權造成不必要之侵害，違反比例原則：

(1)性侵害犯罪被害人與其他證人之性質不同，須受法律特別保護而得以其警詢或檢察事務官詢問之筆錄作為定罪證據？

因受犯罪侵害致被害人身心創傷無法陳述之情形，當非性侵害犯罪所獨有，不僅其他暴力犯罪也可能造成被害人無法陳述之身心創傷，甚至非暴力犯罪也有可能導致這種身心創傷；雖然除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務（刑事訴訟法第176條之1參照），但對大多數人而言，在法庭上作證都是有壓力的事情，因此到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，更可能存在於各種類型之證人，而非僅性侵害犯罪被害人有此情形。何以性侵害犯罪被害人較諸其他種類犯罪之被害人、其他類型之證人，特別受法律保護而得以其警詢或檢察事務官詢問之筆錄作為定罪證據？此等區別待遇，欠缺實質理由，已難免恣意之嫌，其立法目的與所採取手段即難謂有實質合理之關聯。

(2)性侵害被害人與其他證人相比，較無發生逼供或違反其意願迫其陳述情事之可能，所以警詢或檢察事務官愛詢問之筆錄較之其他犯罪類型，特別可信？

• 以上對性侵害犯罪被害人與其他犯罪被害人之區別，既無實證調查可憑，也難認與目前實務一致。這個立法理由預設其他犯罪被害人較可能在受警詢或檢察事務官詢問時，遭到逼供或違反其意願被迫陳述。除非能證明我國的警察及檢察事務官在詢問犯罪被害人時，會有意識地區別是否為性侵害犯罪被害人，而後決定是否對其不正取供，否則這樣的預設根本無稽。
• 學理上而言，審判外的陳述要能成為傳聞例外，必須有特信性的擔保。特信性擔保指的就是陳述當時的環境，使得他陳述虛偽的風險、錯誤的風險可降至最低。以上預設實係將陳述時之任意性等同於真實性或特信性之擔保，然而，不唯任意性與真實性、特信性係屬二事，不容混淆（人在完全任意的情況下自由自在的說謊或說錯，稀鬆平常），而且因被害人在警詢或檢察事務官詢問時不得令其具結，其陳述之真實性或信用性更乏擔保，由此益見這兩款規定以任意性作為將該等陳述列為法定例外之立法理由，乃出於對傳聞法則法理的全然誤解。

(3)這兩款規定創設被害人審判外陳述得作為定罪證據之法定例外，卻使用高度不明確之文字，致該等陳述易於跨過證據能力門檻，降低了定罪障礙：

這兩款規定創設了證人審判外陳述得作為定罪證據的法定例外，使得審判朝向有利定罪的方向傾斜，為免遭到濫用，法條文字上自應嚴謹、具體。然而，第一款所稱「身心創傷」係何所指？是否須經醫學專業鑑定該等身心創傷之存在乃至達無法陳述之程度？抑或由法院自行判斷即為已足？此外，第二款所稱「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」，顯難事先經由醫學或其他科學鑑定篩檢，而需仰賴法院當庭判斷。然而，法院如何判斷被告之詰問已對被害人造成致其無法之身心壓力？若無客觀標準可供法院依憑，則不僅實務運作結果隨審判長而異，而有一國數百制之奇觀，而且在通常同情被害人之輿論壓力下，難保最終不會淪為只要被害人當庭宣稱因身心壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述，審判長即依第二款規定將其警詢或檢察事務官詢問之筆錄引為定罪證據。若是如此，則實已幾近以被害人主觀感受作為判斷標準。易言之，被害人既可在審判外不須具結擔保陳述真實性之環境下盡情指述被告，又可在審判中憑自己主觀感受決定是否具結作證及接受被告詰問，致被告與被害人在程序上之地位顯失均衡，對被告極不公平。由於這兩款規定所使用之文字不明確，實已使該等該審判外陳述易於跨過證據能力門檻，進而降低了定罪障礙。

(4)這兩款規定之立法目的與所使用之手段間，不具合理必然之關聯，無法通過比例原則之審查：

• • 這兩款規定創設了審判外陳述得作為定罪證據之法定例外，卻使用高度不明確之文字而使該等審判外陳述易於跨過證據能力門檻。一旦法院認定該等未經具結擔保真實性之審判外陳述具備陳述這兩款規定之要件，被告即須在無法對指述其犯罪之證人即被害人進行對質詰問之不利情況下，舉反證彈劾該等審判外陳述之真實性。如此不僅剝奪被告的對質詰問權，甚且無異令被告自證無罪，已損及被告受無罪推定及公平受審之權利。綜上可見，這兩款規定對被告訴訟權侵害甚鉅，但使用高度不明確之文字而使證據能力門檻易於跨越，而立法理由所憑卻是沒有根據的臆測，實難認目的與手段間具有合理必然之關聯，自無從通過比例原則之審查。
  • 系爭規定係為使「因性侵害致身心創傷無法陳述」及「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」之被害人，得免於具結陳述及接受被告詰問，亦能使被告定罪之目的而設，惟，現行刑事訴訟法既已設有第159條之1第2項之規定，使該等被害人於檢察官偵訊時之陳述原則上具有證據能力，得作為定罪證據，而被告須舉反證證明該陳述顯有不可信之情況，已不免侵害被告之詰問權及公平受審權，於性侵害犯罪防治法再增設系爭規定，不僅疊床架屋，更加劇對被告公平受審權之侵害，益難通過比例原則之審查。

(三)本條第1款規定違反直接審理原則及無罪推定原則：

1. 第一款規定所稱「因性侵害致身心創傷無法陳述」，形式上雖係被害人審判外陳述取得證據能力所需具備之要件，然而，「被害人確有遭受性侵害」往往是這類案件裡的先決待證事實，此項待證事實確立後，才有必要判斷「是否為被告所為」這項待證事實存在與否。
2. 準此，「被害人確有遭受性侵害」是法院須在審判終結後依據全辯論意旨判斷之實體事實。而證據能力之有無，則是原則上在準備程序進行調查之程序事項（刑事訴訟法第273條第1項第4款及第2項參照）。於被告否認性侵害事實之案件，法院在判斷被害人是否有第一款之「因性侵害致身心創傷無法陳述」情事時，不僅須於準備程序由受命法官調查是否「被害人確有遭受性侵害」此項應於審判期日由合議庭全體調查之實體事項，無形中違反了直接審理原則，而且若法院決定委由醫學或其他專業鑑定被害人是否「因性侵害致身心創傷無法陳述」，則由於鑑定人或鑑定機關無權判斷是否「被害人確有遭受性侵害」，因而此項準備程序中所為鑑定實係以此項待證事實確屬存在為前提，形同未審先判，也違反無罪推定原則。

• 題綱2：有關被害人警詢陳述之證據能力調查程序，以及判定其得為後之書證調查程序，被告各應享有如何之防禦權？

本會意見：

(一)於被害人警詢陳述之證據能力調查程序中，應由檢察官負實質舉責任，被告至少應享有全程在場權、完整的閱卷權、有利證據之聲請調查權：

1. 於被告爭執被害人警詢或檢察事務官詢問時陳述之證據能力之情形，因此形成證據上爭點，法院因而應就性侵害犯罪被害人於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，是否具有較可信之特別情況、是否具備第1款所稱「因性侵害致身心創傷無法陳述」，進行調查。
2. 就上開情事之存在，應由檢察官負實質舉證責任。由於該等審判外陳述侵害被告訴訟上防禦權及公平受審權至鉅，因此雖屬程序上事項，但證明程度不應以自由證明為已足。
3. 被告於此等調查程序之在場參與並進行防禦之權利，應受完全保障。為能在此程序充分、實質進行防禦，被告須能獲悉其辯護上所需要之一切資訊，進而據以為必要之證據調查聲請。因此，其閱卷權應受完整之保障。目前司法實務上依性侵害犯罪防治法第12條有關被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料應予保密，不得揭露之規定，不僅在所有文書上以代號取代被害人之姓名及年籍資料，而且有關被害人警詢或檢察事務官詢問時之陳述是否具有較可信之特別情況、被害人是否因性侵害致身心創傷無法陳述之資料，例如詢問過程之錄音或錄影、被害人之社工訪視報告及對被害人之鑑定報告，法院往往限制或不許辯護人閱覽、拷貝。缺乏上開資訊，不但被告及辯護人難以對該等審判外陳述得否作為定罪證據乙節，進行有效防禦，甚且可能導致被告至判決確定之日猶不知指述其犯罪之被害人是誰，至此已與正當法律程序嚴重齟齬的秘密證人相去不遠。性侵害犯罪防治法第12條所欲保密的對象，應係一般社會大眾，而非被告。若有事實足認被告獲悉被害人年籍資料後，將對被害人有所不利，依性侵害犯罪防治法第12條第1項後段或證人保護法之規定，採取保護被害人之安全措施，方屬正辦。
4. 綜上所述，於被害人警詢陳述之證據能力調查程序中，被告至少應享有全程在場權、完整的閱卷權、有利證據之聲請調查權。

(二)被害人之警詢陳述不等於其警詢筆錄，除經被告同意得以提示筆錄方式調查外，法院應調取被害人警詢之錄音或錄影，依刑事訴訟法第165條之1第2項所定方式調查：

1. 審判外製作之證人訊問筆錄並非證人之審判外陳述，也不能轉化為文書證據，刑事訴訟法第165條第1項所稱可為證據之卷宗內筆錄，原則上不及於審判外製作之證人訊問筆錄，已如前述。因此，除依同意法則經被告同意（同法第159條之5參照），可以提示筆錄為之者外，縱認證人之審判外陳述具備得作為定罪證據之法定例外要件，亦不應將其審判外陳述與審判外之筆錄劃上等號，進而將審判外筆錄當作證據文書調查。
2. 於法院認定被害人警詢陳述符合刑事訴訟法第159條之2或性侵害犯罪防治法第17條所定要件（姑不論本條規定有違憲之虞）之情形，除經被告同意可以提示警詢筆錄者外，法院應調取被害人警詢之錄音或錄影（依刑事訴訟法第192條之規定，司法警察官或司法警察詢問證人時，除有急迫情形外，亦應全程錄音，必要時並應全程錄影。於本條規定制定生效前，警詢實務上對證人詢問時實已普遍全程錄音或錄影），依刑事訴訟法第165條之1第2項所定方式調查。

• 題綱3：系爭規定所稱「證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」、「因性侵害致身心創傷無法陳述」、「到庭後因身心壓力於訊問或詢問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」，應如何認定？規範上有無進一步具體化的可能？

本會意見：

(一)「證明犯罪事實之存否所必要」根本無法發揮證據能力門檻之功能：

如前所述，由於僅在認定犯罪事實存在時受嚴格證明法則拘束，僅得使用有證據能力並經合法調查之證據，因此系爭規定所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，實際上是「證明犯罪事實之存在所必要」。若法院形成被告有罪之心證，為了定罪而有使用被害人警詢或檢察事務官詢問時陳述之必要，「證明犯罪事實之存否所必要」之要件即屬具備，故此項要件根本無法發揮證據能力門檻之功能。

(二)「因性侵害致身心創傷無法陳述」若欲發揮證據能力門檻功能，則有無此等狀態，須經醫學或相關專業鑑定，且被告對該鑑定報告應享有完整之資訊獲取權，並有權詰問實施鑑定者：

1. 如前所述，第1款所稱「因性侵害致身心創傷無法陳述」及第二款所稱「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」所使用之文字高度不明確，且形同有罪推定，實已使該等該審判外陳述易於跨過證據能力門檻，進而降低了定罪障礙，構成違憲。若鈞院認為其不明確程度尚未臻違憲程度，則為使該款規定發揮證據能力門檻之功能，請於解釋文內指明，「因性侵害致身心創傷無法陳述」須經醫學或相關專業鑑定，且該等鑑定不得作為認定犯罪之證據，而被告對該等鑑定應享有完整之資訊獲取權，為使被告得對實施鑑定之人進行詰問，該等鑑定報告在鑑定人到庭以言詞陳述並經被告詰問前，不得作為法院認定被害人有款情形之依據。由於目前實務見解將鑑定報告當作法定傳聞例外，因此鑑定人縱不到庭接受被告詰問，鑑定報告仍有能力，因此鈞院於解釋文內為此等宣示，有其必要。

(三)第二款所稱身心壓力，以因被告於偵、審過程中之行為所致者為限，並應經相關專業鑑定，並非法院可憑自己之生活及審判經驗判斷：

若鈞院認為第二款所稱「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」未臻違憲之程度，則為使該款規定發揮證據能力門檻之功能，請於解釋文內指明，該款規定所指被害人之身心壓力，限於被告在偵、審過程中之行為所致，至被害人指述被告所為之犯罪行為則不在此限。否則任何性侵害犯罪被害人均得以其無法承受面對被告之身心壓力為由，主張自己無法為完全之陳述或拒絕陳述，如此打擊面過於全面，不免過度侵害被告之詰問權。至於是否因被告於偵、審之行為至身心受有壓力而無法為完全之陳述，亦應由相關專業鑑定，並非法院可憑自己之生活及審判經驗判斷。故法院遇有可能適用本款規定之情形，應先行鑑定，不應當庭即行判斷。

• 題綱4：性侵害犯罪防治法第16條對被害人出庭陳述時所得採行之審判保護措施，與系爭規定間，有無實施之先後順序關係？審判實務上，是否可能一律先行傳喚被害人出庭陳述未果後，始進入被害人警詢陳述之證據能力調查程序？

本會意見：

(一)性侵害犯罪防治法第16條雖剝奪被告之對質權，並限制其詰問權，但相較系爭規定係侵害較小之手段，自應優先於系爭規定適用：

為確保被告之詰問權，並符直接審理原則，證人於審判中應到場具結陳述，接受被告詰問，並依言詞辯論原則由當事人及辯護人等就證言互為辯論，始得謂經法院合法調查，已如前述。就保障被告之詰問權及審判之正當、合法而言，依性侵害犯罪防治法第16條進行之調查，被告之對質權雖受剝奪，詰問權受有限制，但至少被害人仍到庭具結後陳述，被告仍有機會對其詰問，較之系爭規定完全剝奪被告之詰問權，屬侵害較小之手段，依比例原則之要求，法院自應先踐行第16條所定之調查程序。惟，系爭規定之違憲性尚不因先踐行第16條之調查程序即可稍解，附此敘明。

(二)若一律先行傳喚被害人出庭陳述未果後，始進入被害人警詢陳述之證據能力調查程序，將使審理之進行缺乏效率，且繫於被害人陳述之意願，並不可行：

1. 被害人應以證人身份到庭具結陳述並接受被告詰問，始稱合法調查，已如前述。是於審判實務上，必於審判程序傳喚被害人出庭陳述。
2. 至被害人警詢陳述是否具備證據能力，則係程序事項，依刑事訴訟法第273條第1項第4款及第2項之規定，係於準備程序由受命法官處理。目前審判實務上，亦大率由受命法官於準備程序就證據爭點進行勘驗警詢影音記錄等調查。
3. 故若先行傳喚被害人出庭陳述未果後，始進入被害人警詢陳述之證據能力調查程序，實係讓案件先進入審判程序，待傳喚被害人出庭陳述未果後，再返回準備程序處理警詢陳述之證據能力調查。如此審理方式使審理之進行缺乏效率，且繫於被害人陳述之意願，並不可行。

• 題綱5：法院依系爭規定，認定被害人警詢陳述得為證據後，除應進行書證調查程序外，被告得否於證據調查程序要求傳喚被害人出庭對質詰問？系爭規定是否影響被告聲請傳喚被害人為證人之權利？如兩不妨礙，則系爭規定是否仍存有侵犯被告對證人詰問權之問題？

本會意見：

本題雖於論理上或有其價值，但於實務上鮮有操作可能，自無解被告之對質詰問權遭系爭規定剝奪之違憲性：

(一)如前所述，系爭規定既以「因性侵害致身心創傷無法陳述」、「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」作為要件，則一旦法院認定這二項要件具備其一，進而依系爭規定認定被害人警詢陳述具備證據能力，則在被害人已被認定為無法陳述、無法為完全之陳述或拒絕陳述之情況下，法院就會以被害人已「客觀上不能受詰問」為由，駁回被告被告傳喚被害人出庭對質詰問之聲請。

(二)縱使法院准許此項聲請，並依該法第16條之規定予其保護措施，被害人也會理所當然地以無法陳述為由，拒絕接受詰問。法院既已有警詢陳述可資認定犯罪事實存在，也不會諭知被害人應回答被告之詰問事項。綜上，本題雖於論理上或有其價值，但於實務上鮮有操作可能，自無解被告之對質詰問權遭系爭規定剝奪之違憲性。

• 題綱6：被害人警詢陳述之證據能力調查程序以及後續書證（即警詢陳述）調查程序，如被告享有對出庭證人、鑑定人為詰問之機會，則其於此範圍內之防禦權是否仍有不足？如是，如何不足？

本會意見：

系爭規定係為提高性侵害案件之定罪率而將舉證責任倒置，迫使被告必須自證無罪，違反無罪推定原則。縱於被害人警詢陳述之證據能力調查程序乃至證據調查程序，保障被告對證人、鑑定人之詰問機會，仍遠不足以保障被告公平受審之權利。

(一)性侵害案件由於通常發生於私密之處所，難有證人或其他證據方法可資判斷、究明被害人指述之性侵害行為是否發生？性行為是否基於合意？因此，對於被害人而言，固常感難以舉證證明被告犯罪之痛苦，對被告而言，又何嘗不是常處於難以舉證證明其辯解（通常是基於合意而進行性行為之辯解）之窘境？

(二)系爭規定使被害人於警詢或檢察事務官詢問時所為審判外陳述，得取得能力而作為定罪證據，實係為提高性侵害案件之定罪率而將舉證責任倒置，使被告必須舉證推翻被害人審判外陳述之真實性或可信性，無異迫使被告必須自證無罪，違反無罪推定原則，自不在話下。

(三)舉證之所在，敗訴之所在。在此舉證責任導致之情況下，雖保障被告得聲請調查有利之證據，但證明自己無辜之證據在性侵害案件裡往往難得；雖得對被害人以外之其他證人、鑑定人進行詰問，但如前所述，囿於刑事訴訟法第159條之1規定被告以外之人於另案法官或檢察官訊問時之陳述有證據能力，且現行實務見解將鑑定報告當作同法第159條所稱之法定例外，致證人、鑑定人不到庭之不利益歸由被告負擔。縱然到庭，被告亦須對該等形式上觀察不利之證人進行主詰問，形同自證己罪。綜上所述，囿於現行刑事訴訟法對被告對證人、鑑定人之保障本即不足，欲藉於被害人警詢陳述之證據能力調查程序乃至證據調查程序，保障被告對證人、鑑定人之詰問機會，俾使系爭規定合憲，亦純係理想推測之詞，無法與現行刑事訴訟法及實務接軌。