《被告以外之人於審判外未經具結之陳述在證據法上之地位》與《共同被告不利證述應有哪些補強證》(下)|證據法沙龍側記 108.06

日期:108年6月15日

參與人:尤伯祥律師、鄭嘉欣律師、陳明律師、鄭凱鴻律師、陳冠維律師、林萬憲律師、莊巧玲律師、陳君沛律師、黃柏彰律師、陳奕廷律師、張凱婷律師、唐德華律師、謝明訓律師、楊適丞律師、吳鏡瑜律師、Thomas Wang

記錄人:黃則瑀

 

|主題十:補強法則的定位跟緣由|

尤伯祥律師:

嘉欣律師今天的那個問題就是我們談的問題,我個人是這樣子看,在被告自白或者是共同被告指述這一類的案子,我通常不會把補強法則當成是辯護的主軸。

只要瞭解補強法則在證據法上的定位跟緣由,就會知道基於補強法則進行辯護其實不太有用,因為像台灣的刑事訴訟法156條這樣子明文規定補強法則的立法例,其實不多,很多國家對於法官的自由心證,除了經驗跟論理法則之外沒有其他的限制。事實上對照整個證據法的發展,中世紀我們都知道是法定證據主義的時代,希望藉由精密的數學計算式計算證據的價值後能夠發見真實,這是中世紀的想法。

尤伯祥律師:「為了獲取自白,反而導致刑求氾濫。」

在那種體系裏自白是證據之王,結果為了獲取自白,反而導致刑求氾濫。此外,法定證據主義對證據過於僵化的限制,往往反而妨害了真實的發見。後來到了啟蒙時期,18世紀的啟蒙時代就為了除去法定證據主義的流弊,就認為應該要讓法官自由心證,所以其實自由心證在啟蒙主義時期,被當成是一個進步的象徵,這就是為什麼在比較法上,針對自由心證設補強法則加以限制的立法例其實不多。
那現在問題來了,在我們這個有設補強法則的立法例,什麼證據堪稱補強證據而足以證明自白屬實而能夠作為定罪證據?

582號解釋文的後半雖然處理這個問題,但是成果有限。大法官也只能夠用很抽象很含糊的講法說,補強證據必須是獨立於自白的證據,而且也要有證據能力,也同樣要受嚴格證明法則的限制,必須要基過合法的調查,然而關於證明力的那一塊,也就是到底能不能證明自白屬實,他也只能夠提到說「能為相當之證明」!相當之證明是什麼?要說補強證據必須是獨立的證據,有證據能力,經過合法調查,這個都不難,但是什麼叫做對於被告之犯罪事實能為相當之證明?這裡就很難了。

從邏輯來講,也不難理解為什麼會這樣難。因為補強證據本來是希望能夠限制自由心證的,可是到底那證據能夠證明被告的自白屬實,或者共同被告的不利指述屬實?卻也是要乞靈於自由心證,所以你要用自由心證去限制自由心證,那不就是像一隻狗一直繞圈圈追自己的尾巴嗎?所以為什麼我說補強法則通常在實務上面很難有效操作,原因在這裡。

現在還好一點,多多少少有一點進步。以前我剛出道的時候,法院哪管補強,判決書引用了被告自白之後,後面把卷內其他資料堆疊上去,哪管這些資料與自白內容有無實質關聯,就算完成補強了。

 

|主題十一:威權統治下的司法文化|

所以補強法則在我的訴訟策略裡面,很少是有用的辯護防線,我通常只欠缺補強證據當作補充性論點。對於自白案件,我的第一條防線通常都會設在彈劾上面。一方面要有一個好的案件理論,另外一方面要克服檢方提出來的自白,不管是當事人的或是共同被告的自白,都要設法彈劾,要以強而有力的方式彈劾。要嘛證明非出於任意,要嘛證明不真實,而且是在關鍵地方不真實,足以動搖到整體真實性。在自白案件,好的案件理論永遠要包含對於自白何以不可採的說明。所以我能夠回答你的就是,就補強法則你剛剛講的那些都不奇怪。至於你講到說什麼法官都不相信在他面前的陳述,反而去相信一個他根本不知道怎麼做出來的筆錄,這個陳明律師比我更清楚。

我的看法是這樣子,這個跟歷史是有關係的,各位比較年輕的道長你們也許不知道那個警察國家的年代是什麼樣子。我個人是威權時期尾巴長大的,多少知道。在威權時期成長的人,基本上從小到大所受到的教育,就會讓你高度相信國家。這是一個我們文化基因裡面的因子,除非自己或是親友曾是國家暴力的被害人,否則在這種教育下長大的人會非常相信政府乃至於警察,不會質疑警察或其他政府機關的文書的可信性。另一方面,威權統治是以獨大的行政權進行,本來就不允許立法權和司法權監督、制衡行政權,因此對於警調乃至檢察官製作的筆錄,法院一貫不敢質疑,更不要說挑戰。事實上,威權統治者也不容許法院去挑戰警察跟情治機關所做的筆錄,因為那個是打出來的,不堪聞問。

我在促轉會做促轉條例第6條第3項第2款案件的審查,可以分享我所看到的白色恐怖時期的案件。這些政治犯案件都是由台灣省保安司令部軍法處軍事審判,從審判筆錄來看,可說無案不刑求,有一個筆錄最誇張,軍法官當庭勘驗眾被告的刑求傷勢,還記明在筆錄裡,十幾個被告每一個都有刑求的傷勢,但最後判決書裡卻一個字都不提,照樣用那個情治單位那邊做出來的自白筆錄定罪。情治系統刑求氾濫,警察體系也不會手下留情。

這些四十年代、五十年代的軍法官,後來大部分轉成律師,但是也有不少轉到院、檢成為司法界的前輩,進而在司法體系型塑漠視國家暴力、絕對信任行政權的司法文化。日久天長之後,這樣的組織文化就會成為組織成員的思維模式。經歷司訓所洗禮然後再親炙前輩薰陶的新進人員,會學習到不要質疑警察跟檢察官製作的筆錄。在92年修法之前,警察跟檢察官還有法官的提問,在刑訴法裡都被規定為訊問,警察的筆錄是訊問筆錄,簡稱警訊,換言之,警察、檢察官與法官事實上平起平坐。後來因為民主轉型已經過一段時間,民智及民力已開,警察才在92年的修法被降格,改稱詢問。

陳明律師:

這邊在座的有沒有人在民國69年之後出生的?差不多一半了,在民國69之前啊,法院是隸屬於司法行政部門,在69年的時候有一個叫做「審檢分隸」,就是法院同意把高等法院以下的法院,高等以下的法院再隸屬回來司法院,原本是屬於行政院的司法行政部門以下的,各位很難想像吧,所以在那個情況底下,法官怎麼可能會比檢察官地位還高呢?不會的,你本來是我法務部門,你本來是我司法行政部門原本的官員啦,兩者一樣都是行政官,所以怎麼會說在你法官面前所做的陳述比我在、在我檢察官面前陳述地位還高、證據能力還強呢?所以除非、除非把檢察官行政官化,讓這個檢察官的強制處分權能夠拔除,這條路還很遙遠。

當年我們開司法官受訓也是,其實我們受訓的時候起碼到我們後面好幾期為止,每一期都有調查局的調查員陪我們全程受訓,你們也有嗎?

尤伯祥律師:

那個叫附訓。

陳明律師:

那叫附訓,也就是在報到的第一天開始啦就有沒有經過司法官考試及格的,沒有經過及格他們可以跟我們全程喔,從第一天到最後一天陪我們全程受訓,然後如果他們後來順利的通過司法官考試,就不用來受訓了,他們就直接分發出來,那就是當時文化如此。然後我們當時,我出來當法官的時候,檢察官就坐在我旁邊,然後我們講話是轉頭在講,律師是坐下面,被告是坐中間,那書記官是坐我右手邊。

尤伯祥律師:

你講錯了被告不能夠坐,被告只能站。

陳明律師:

對,當時被告是不能坐沒有錯,那要把檢察官請下去跟律師這樣坐,也花很多的時間啊,光是那個座位的安排是要面對面的安排還是向著法官,光是那個位子安排就花了很長的時間,所以各位可以想像說為什麼傳聞法則,警詢的部份我們先不要講,為什麼檢察官的偵訊筆錄有這麼強的證據能力,這是有他的一路上的歷史背景。那再接著就是說我們太重視筆錄審判,到目前為止我們太重視筆錄審判了,然後警察太重視被告的自白了,科技辦案是比較重要的,可是我們到目前為止這個部份其實進步不大。

陳明律師:「我們法制是進步的,可是真的是一路血跡斑斑是很多人去衝撞去努力去爭取得來的。」

當然我們唯一肯定就是說從60幾年以來從當時威權文化一直走到現在大方向,我們法制是進步的,可是真的是一路血跡斑斑是很多人去衝撞去努力去爭取得來的,不是天上掉下來的,因為大方向是對的,那走到現在是不是還有很長的路,我是覺得進步的空間還很大,譬如這樣講現在不是要國民參審嗎?不管哪一種陪審或者是說參審制,都是卷證的併送,可是有幫助嗎?我真的很懷疑,因為檢察官出示還是出示了一大堆的筆錄啊,一大堆經審判長認可、經合議庭認定是有證據能力的筆錄,警詢筆錄、檢察官的偵訊筆錄還是通通放上去啊,被告在什麼時候講什麼,這有什麼差別?有差別,我覺得差別真的很大。在美國,他們偵查主體是警察嘛,檢察官是很單純的檢控嘛,那警察會做筆錄,或了不起就做一個職務報告,不會拿到筆錄就在那邊宣讀,那職務報告你還是要必須要在公判庭才能夠提出。

所以我要補充的是說,像這種剛剛理事長講那種傳聞法則有這樣的一個歷史背景大家不要迷惘,因為大家要努力的路途還很長遠啦。我想大概就是這一些啦,就是為什麼立法當時特別是主管機關當時助理檢察官還有警詢筆錄有這麼強的證據能力喔,有它的歷史背景,而且一時要把它扭轉過來我覺得不是太容易。

尤伯祥律師:

司改國是會議裡面有討論檢察官定位,我主張檢察官是行政官,不應該有強制處分權,有些檢察官或法官不太認同,還有投書指責我的,可見這種想法有多根深蒂固。其實筆錄文化那也不奇怪,因為中國傳統就是筆錄文化,東方就是這樣子,靠筆錄定罪。筆錄一向是打出來的,古代法官還可以自己實施刑求 在這種文化裡面薰陶的人,相信國家相信政府不相信人民,我覺得法院裡的氣氛到現在還是這樣子。法官他基本上就是不相信坐在前面的當事人跟律師,心裡想律師們專門教唆偽證跟教導串證,當事人就是會不當影響證人,所以在他面前講的他都不相信。寧可相信警察和檢察官所製作的筆錄,而這些筆錄是怎麼製作出來的,他根本不知道,通常也沒有興趣知道。由於威權時期的刑事司法任務是鎮壓、定罪,因此儘管訴訟法教科書還是會強調無罪推定,但考上的人進入實務後很快就會學到定罪的需求高於對無罪推定的遵守。即使已經民主轉型,但這種重視定罪需求的文化還是延續下來。雖然已不再有威權統治者的定罪需求,但現在有自於民意的定罪壓力,在社會矚目案件尤其是這樣,因此定罪需求對法院來講還是很迫切,所以才會有像這樣的情況出現,這也是今天討論的這號最高法院決議的背景因素。

 

|主題十二:祕密證人制度下的阻礙|

鄭嘉欣律師:

如果說像剛剛那樣子就是要在警詢偵訊當中不正詢問的話,要去向法院申請調閱錄影,法院卻拒絕了,要怎麼處理?

尤伯祥律師:

抗告啊!

鄭嘉欣律師:

那可是呢後來法官就同意說那可以做當庭勘驗,可是指示只准有影子沒有聲音

尤伯祥律師:

是法官不讓你有聲音還是他調不到錄音帶?

鄭嘉欣律師:

法官說只能夠看影子,但是不能有聲音,因為那兩個是秘密證人,然後法官說不能讓大家知道秘密證人,但其實每一個人都知道所有的所以的證人,但還是只給看影不給聲音。問題就沒有聲音,有影子,就是影子他也、他也就是確定是這一個人,對啦,但是沒有聲音。

尤伯祥律師:

我覺得秘密證人一直是一個問題。

鄭凱鴻律師:

可是他沒有聲音怎麼知道他做的那個譯文是正確的?

尤伯祥律師:

不能播放聲音的話,我至少會要求法官譯文要做給我。

莊巧玲律師:

可是這樣不知道那個到底是不是那個筆錄的證人。

鄭嘉欣律師:

他勘驗的時候他只讓你看到影子,也不讓你聽到聲音,不讓你做逐字的譯文。

尤伯祥律師:

祕密證人制度,我覺得是另外一個應該被挑戰跟衝撞的議題,我之前有一個選罷法的案子,那個案子裡面有一個秘密證人,法官保護到連警、偵筆錄都不讓我們看,這你們應該也有類似的經驗吧,法官連筆錄都不給看。

之前我辦組織犯罪條例的案件,雖然也有秘密證人,但沒有這種限制,秘密證人雖然有代號A,或者是A1,但至多就筆錄頭寫A或A1,但是筆錄照樣是閱。

但那個選罷法的案子在起訴的時候,檢察官就要求法官不許辯護人閱卷時看秘密證人的筆錄,而這個秘密證人是主要的起訴證據。我所僅知的秘密證人偵察中陳述內容,就是檢察官起訴書裡面證據清單的摘要。光為了想要獲悉秘密證人偵查中陳述的全貌,就跟法官打仗打上三個庭。我們連王兆鵬書上講到美國怎麼處理這個問題的見解都搬出來給他看,美國那邊就只有遮蔽足以識別證人身份的內容而已。法官也不接受部分遮蔽,法官的處理是叫他的事務官做摘要,只准辯護人看摘要。

法官就這樣子裁定,你也不能拿他怎麼辦。只好在程序上異議,主張這是嚴重的侵害到辯護人的閱卷權,進而妨礙到被告的辯護權,日後在上訴時指謫。但在一審程序進行過程中,就只好接受。法官就給兩頁的摘要,包含了警詢跟偵訊三次的筆錄。那能怎辦呢?我們只好連檢察官指定他為祕密證人的那個決定都挑戰。主張根本不具秘密證人的適格,因為這個證人是大樁腳,被告光看摘要都知道他是誰,根本沒有以秘密證人來保護他的必要。

此外,卷內也沒有可以證明我的當人對這個證人有威脅恐嚇的證據,或者至少證明這種可能性的資料,只是因為這個證人不願意面對我的當事人,所以檢察官就把他列為秘密證人,法官也買單。我連這一點都爭執,然後把那個爭點擴張,戰線拉長,碰到這種情況就沒有選擇,只好如此焦土抗戰啊。

陳君沛律師:

那這樣的話他會不會判刑的、您覺得刑度會更重?

尤伯祥律師:

在當事人堅持無罪的案件裡,不用去考慮這個問題對這種當事人來講刑度不重要,重要的是有罪或無罪。如果當事人明顯不能受到公正的審判,對於辯護工作來說,訴訟權的維護要更重於量刑上的報復,不然可能會連二審的空間都在一審就喪失。

 

|主題十三:美國彈劾證據的方法|

Thomas Wang:

我想說跟大家分享一下,剛剛理了一下有四個大家可以參考的地方,一個是彈劾,我突然就發現,台灣彈劾好像沒有分得很細,因為剛剛尤律師他所摘的是prior inconsistent statement,他跟impeachment其實不完全一樣,很多人會問說為什麼?因為你常常看到法學周刊,台灣彈劾證據不需要證據能力,其實是大錯特錯,美國沒有這個概念,當他變成彈劾證據本身就有證據能力這是一,二是彈劾證據如果只是用來彈劾他對你的believability,你可不可信作評價,你不可以用他來作真實性的評價believability跟truth這兩個概念不一樣。所以我可以比如說你今天說50塊你昨天說100塊,昨天沒有具結,我可以說你昨天不是說100塊嗎?這個是用來彈劾說你今天講的不可信,可是法院不可以藉此判說應該是100塊,昨天你沒具結,你昨天具結了,好,我那我可以說你昨天用的這個說詞,我們可以因此評價說的確應該是100塊,這是兩個完全不一樣的概念,檢察官在作closing argument的時候如果他講錯會不會有objection,這是彈劾的我覺得分不夠細引發的併發症。

再來的話是federal rules of evidence沒有明文,所以很多大家沒有看過所謂的confrontational (testimonial) hearsay,因為這個是美國sixth amendment下面出來的,大概是80年代吧,那時候美國最高法院其實特別他同一期收了兩個不同的案子,基本的結構都是一樣的,兩個不同的州,他用州法的傳聞例外說,這個東西雖然是傳聞是例外所以我們把它用為認定有罪的證據來判定他有罪,兩者的差別是什麼?一個是他跑出來的時候打電話給警察說,我需要救援,一個是我記得是過了幾個幾個小時後吧,警察去了那邊他坐在他家門口坐著,然後跟警察說我發生什麼樣的事情,那美國最高法院呢對於這兩個案子做出了不同判決,第一個說,後來就兩個人都無法到場作證所以才是傳聞,美國最高法院第一個說他這個是non-testimonial他不是為了作證的傳聞,他是為了求助,所以說他在這種情況下他可信。

Thomas Wang:「不管是傳聞例外也好,具結的也好,被詰問的也好,他只是你能夠做為證據的門檻,他是你可信度的一個要件,可是那並不是真實的。」

第二種是你自己,你那時候說的目的是為了要provide testimony,這種情況下你需要給對方詰問的機會,就算他不在場就是804,804是傳聞證據、證人如果無法到場什麼情況下可以作證據,基本要件就是你曾經要有詰問經過,所以由此可見就算州法有傳聞證據的例外,仍然會牴觸憲法,那後來美國最高法院的時候說因為基於憲法公平審判的原則,州法雖然承認這個傳聞例外,可是應該是可以被接受的,原因就在於因為那個是你fair trial,他是為了testimony做了證詞,這是第二個。

然後剛剛關於秘密證人,這個我自己當可以辦案件有碰到過,就是我這邊法官問了一句,我跟法官說那如果我找到一個警察他要說,別的警察他的調查做得不好,因為警察都不願做這種事嘛,到時候回去辦公室就被攻擊啊,那我可不可以把他列為秘密證人?我不告訴你他是誰啊,我只說他說這個警察天天就是違規調查啊,法官說不行啊這怎麼可以?警察當然要知道說這個警察是誰他才能夠回覆,既然你能夠認同這個理念,那為什麼只有檢方的證人可以作為秘密證人?因為我們辯方的證人有些時候或許甚至是檢察官啊,啊不想說自己的同行做得不好,why not ?

最後一點是,不知道大家有沒有看過facebook的電影,那時候他有一幕很經典就是,對方律師在跟他質詢時說,對方他說的這個證詞有具結,然後那個演Mark Zuckerberg的人就回答說,well I guess that’s the first time someone lied under oath,就是一個反諷就說,難道這是第一次拒絕後的說法嗎?那這是一個笑話嘛,那我覺得這就是一個蠻真實的一個例子就說,不管是傳聞例外也好,具結的也好,被詰問的也好,他只是你能夠做為證據的門檻,他是你可信度的一個要件,可是那並不是真實的。

我記得我老師當時教我們證據法的時候他說了一個笑話就說,一個法學生到到法學院第一天讀書讀得很累,他就喝可樂跟威士忌,隔天起來宿醉,然後第二天更累他又喝琴酒跟可樂,然後第三天宿醉更嚴重,他又喝龍舌蘭跟可樂,第四天的時候宿醉真的太嚴重了,那他突然間就瞭解了,原來是可樂的錯,這就是錯誤的推論啊,完全不合理。就是你的這些要件只是進入判斷,不能說只要其中有之一,就全部通過一連串的就判下來啊,這個根本就不合理。

尤伯祥律師:

所以今天討論的最高法院決議,其實如果從美國法的觀點來講,是錯的。完全不合理,我也同意。美國人的觀念裡面原、被兩造,不管是不是檢察官,其實適用的證據規則是一致的。但是,這裡不是美國,所以會有這麼奇怪的規則,以台灣的現狀來講,因為台灣成文的規則對被告太不利了,所以用這種方式來彌補,我覺得是可以接受的。你看我們的159-1、159-2、159-3,我剛才有分析,基本上就是為了要定罪而制訂,所以審判外陳述即使沒有經過具結,不管證人沒有到庭接受詰問,都有機會進來,在這種情況下對被告來講太不利,所以用彈劾證據不需要證據能力的這個規則來彌補他,在我看起來基本上是肯定,還可以接受。

Thomas Wang:

我的意思是說,如果純粹作為彈劾沒有證據能力,我覺得我可以接受吧,可是如果你要把它作為事實認定的時候,那他就等於是到庭作證一樣的概念,只是說他因為某個原因,他在別的庭內或者是別的情況下做出這一方面的證詞,如果你是事實的認定的話,那就一定要把他跟作為證據的一些基本的element的存在。

尤伯祥律師:

不過,對被告來講,還是有一些證據你是沒辦法把它放在這樣的概念裏面來講。比方說今天被告要提出一個不在場證明,或是提出一個的insanity抗辯,以這兩種抗辯來講的話,都很難說是一個彈劾證據。因為不在場證明,基本上就是一個你需要自己去證明的事實,insanity事實上也是一樣,你也是要去積極的證明,這個就很麻煩。因為在insanity這一塊我們通常會需要一個鑑定,但是目前台灣的鑑定基本上是只允許官方的鑑定啦,被告是不能夠自己委請私鑑定人的,所以這個對被告來講非常不合理。

不過剛剛Thomas 講的,從美國法的觀念,證據的規則其實蠻清楚的。不過我也很好奇啦,雖然說在美國法的概念,彈劾跟積極的證明兩者可以分得很清楚,你剛才也解釋說不能夠因為昨天他在某一個場合講說50塊錢,然後今天講100塊錢,然後你拿著這50塊錢的先前陳述來彈劾他講的100塊,所以最後的認定是100塊錢,檢察官也不可以主張就是50塊錢,不是100塊。可是今天在一個陪審的審判裏面,在那個評議室裏頭真的他們有辦法分得這麼清楚嗎?

Thomas Wang:

有辦法分得這麼清楚嗎?沒有辦法,那當然就是做為律師必須要去強調的一件事情啊,就是像我自己的處理方式,我永遠都是跟我的陪審團說,你之所以不能這麼判是因為它unreliable,因為其實說穿了為什麼要有這些要件就是因為要把證、要把證詞跟證據拿到啊,為什麼要再拿回去審理呢?所以我、我自己的說法都是跟那個陪審團,因為不懂原因你們只要知道因為沒有這個要件,怕它不可靠,所以你不可以用它做事實認定,你可以用它參考這個人今天有沒有說實話,可是它裏面的內容是不可靠的,就是有時候我甚至會跟我的法官說,我同意你讓對方就是說你昨天說了不一樣的話,對嗎?因為你如果只是說彈劾的話重點就是不一樣而不是內容嘛,它說的是100跟75,what’s the difference?如果你支持他,這也就是我針對我的法官說對方可以說跟他之前說不一樣的,我回答說對啊,他可以說跟之前不一樣,他的內容不再重要啊。

 

|主題十四:美國傳聞法則與例外|

Thomas Wang:

我可以跟大家分享一些美國有趣的傳聞現象,這個我跟許玉秀老師他們開會寫傳聞的那個證據法則的時候有提到過,剛剛我講的dying declaration就是台灣叫臨終之言是吧,死前的陳述。那在美國呢其實分兩派喔,大家認為說這個應該沒什麼好分的,分兩派為什麼呢?一派認為說你要真的死了。另外一派,他只要覺得自己要死了,因為你的可信的擔保應該是他要死了,所以你說的臨終之言就不會去說謊嘛,那他最終如果奇蹟似的沒死,真的很重要嗎?這是我們在50個州裏面大概35對15在討論這個議題,美國的聯邦證據法傳聞那一個大章最後一條他其實是general,他是說其他任何的時期你可以去挑戰,後面為什麼美國的證據的傳聞的例外可以演這麼細?那其實是因為很多律師都是拿最後這一條我去挑戰,我們認為在這種情況下不可信,這當然是要花非常非常多時間,我從我的時代就開始不斷地在挑戰我的前人了。

所以我也跟許玉秀老師說,我覺得你拿美國的這些東西搬到台灣來其實不適用,因為就比如說好了,台灣或許他拜祖先的時候更可信啊,因為台灣風情就不一樣啊,所以你如果要直接拿美國跟我幾百年歷史演變出來的hearsay exception放到台灣來用其實是不太合理啦。

那還有像比如說呃最近美國很熱門的一個就是,因為剛剛說傳聞就是declarant一定要是人嗎?比如說好了,警犬算不算?因為牠有些可以訓練看到人會去聞一下,那牠是人嗎?牠不是人,那因為警犬我們有定論他不算人,那可是更嚴重的AI跟google的google voice那個,官方硬把那個voice mail直接打出來成為一個transfer嘛,那那個算什麼?那算不算一個人?這個也是美國最近的hearsay大家討論的蠻多的議題。

就是你以前如果曾經懂甚麼就叫hearsay,可是很多人跟我說發言人,以前都是真的什麼叫發言人,比如說我不講話只是點頭,這也是傳聞啊,因為我是為了要傳遞給你Yes,只是因為我生病了講不出來,我跟你講到處都是傳聞嗎?是啊,以前都是因為被發言這兩個字有爭議,現在變成人這個部分有爭議,我覺得什麼叫人,就這樣啊,這個在美國我們也討論過啊說,這個給大家分享參考啊。

尤伯祥律師:

你覺得那些在美國法上的傳聞例外,都有道理嗎?

Thomas Wang:

很多沒有啊!可是我覺得這就是像那種18歲可以投票,17歲點9不可以,總是有一個分水嶺,那我覺得好處是因為我們用陪審制,所以當他說這個是個傳聞例外,可以讓他進來,那我可以反詰問啊,比如說你曾經具結過講過這句話,啊我就跟他說那一天我們兩個證人總共45分鐘,對吧?那沒錯啊,我們今天光是一個證人已經三個小時,陪審制也可以自己做一個判斷,他可以自己說好,雖然說法官說可以讓他進來,我也不知道為什麼,But很明顯的不可信,或者比如說臨終之言,假設你主觀以為會死,其實只是撞斷了腿根本就沒有要死,我可以提出來啊,雖然可信嘛,可是不一定要採信啊,這是真實性、可信度跟Admissibility的問題,就是能夠進到法院證據能力證明力的問題,這三個概念的一個分叉啦。

 

|主題十五:台灣證據法上的困境|

陳明律師:

可能可以嘗試去制定一部證據法,這可能是徹底解決的一個方式啦,我覺得是可以,剛剛講的傳聞法則那個意見,是不是可以比較徹底解決的一個方式,而且我覺得也到了應該開始去著手制定這一部法律的時間。

尤伯祥律師:

我非常贊成啊,不過我可以跟各位講喔,難度非常非常之高。

陳明律師:

這雖然難度很高、時間很久,所以我們要趕快起步。

尤伯祥律師:

不是因為法學上的困難,其實我覺得在法學上是一點都不困難,以台灣法律圈濟濟多士的情況來講,要弄出一部證據法,只要能夠克服歧見並不難,保證寫得洋洋灑灑。但是真正的困難在於立法過程裏面會遭遇到政府權力的抗衡,台灣其實所有的刑事訴訟制度上朝向改善被告地位的改革,法務部都會擋著。非常的奇怪,但是也非常的不奇怪,因為對檢察官來說,那個修法的方向,事實上都是在砍他的權力。

以「限制出境」為例,限制出就依照最高法院一向的看法,是限制住居的當然效果,因此檢察官不需要令狀就可以限制被告出境,而且因為限制住居在訴訟法上沒有期限,所以會有檢察官限制被告出境之後就兩、三年不解禁,也不偵結起訴或不起訴,任被告叫苦連天也求救無門。由於限制出境不會通知告,被告連準抗告的機會都沒有,就算獲悉後聲請解除被駁回,進而提起準抗告,但是法院也十有八九不會准許,所以限制出境是台灣人權上面很大的問題。

因為司改國事會議做了必須檢討限制出境法則的決議,所以司法院為了要執行就研擬修法,在司法院討論的過程中,民間司改會提出對案,主張要有令狀原則的適用,要定期審查,然後要像羈押一樣有一個上限。法務部當然全力阻擋,拿出來的理由永遠都是定罪的需求,聲稱偵查一個案件往往需要一個很長的時間,所以兩年、三年在實務上都有其必要,如果偵查期間人跑掉,誰要負責?台灣的情況又很特殊,假如出去了人就引渡不回來,所以為了定罪上的需求我們需要把人先限制在國內不要讓他出國,那起訴之後呢?當然是要繼續限制下去,訴訟期間那麼長,如果定罪以後無法執行,誰要負責?所以一個被告在台灣被長期限制出境也是沒辦法的事情。

這些理由很熟悉吧?無論遇到什麼司改議題,法務部都用這套反動修辭這樣子講,折衷到最後,目前在立法院的這個草案,固然上限有、令狀有,但上限你猜是多久?一年兩個月。上限長達一年兩個月,非常非常的可怕。對於一個需要出國經商的人來講,一年兩個月足以讓他的事業毀掉,對於一個家庭在海外的人來講,一年兩個月足以讓他的老婆、老公跑掉,小孩子也可能會1年2個月看不到爹娘。對於一個要出國求學的人來講,一年兩個月足以讓他喪失那個求學的機會,那影響多大啊?但這些人權問題對法務部來講都不是問題,法務部就是擋,所以到最後折衷的結果就是一年兩個月。第一次限制出境處分,不需要令狀,後面延長才需要令狀,修到最後也只能夠這樣子。

尤伯祥律師:「真正的困難在於立法過程裏面會遭遇到政府權力的抗衡。」

司法院後來也為執行司改國是會議的決議而修「鑑定」的規定,目前送到行政院鑑定那一章的修法草案,大概是最有進展的。草案規定以後被告可以選任自己的鑑定人,鑑定報告的證據能力的門檻也提高,不再是法定傳聞例外,必須要鑑定人到庭口頭報告才能取得證據能力,算是相對來講有進步。在司法院研議草案的過程裏面,法務部的代表也是講,他們認為沒有修法的必要,目前的規定非常的好,民間找來的鑑定,第一,可能專業能力上有問題,第二,最重要的是是因為拿了被告的錢所以不公正、不客觀,會妨礙真實發現,所以沒有必要修法。然後最近要修「傳聞法則」,法務部也一直說目前的傳聞法則非常的完美,不需要再修,如果要修,就把最高法院所創設的所有超法規傳聞例外都入法即可。

各位,從我剛才的報告來看的話,要放寬傳聞法則例外的修法建議,在台灣目前的遊戲規則裏,事實上都是往定罪方向傾斜的,對吧?事實上他們希望引進的傳聞法則例外,首先就是境外取證。境外取證你們馬上想到哪裡?中國,就是中國公安做出來的筆錄和鑑定。最高法院在杜氏兄弟案裏面,杜氏兄弟被台灣法院認定在中國犯案然後判他們死刑,用的就是中國公安做出來的筆錄。最高法院說,中國公安的筆錄可以用,為什麼?因為中國最近這幾十年來法治有大幅度的進步,因此我們可以認為公安筆錄有特別可信性,有證據能力。法務部就是希望把這個見解變成法定的傳聞例外。

所以各位假如說今天真的要訂定一部統一的證據法,大概就算找了一個立委提案,之後在立法院裏面,就會因為法務部的掣肘,連委員會的審查都排不進去,不要排入議程的理由也很簡單,需要等法務部表示意見。所以說如果今天沒有非常強大的民意支持,這種統一的證據法法典寫得出來,但是進不了立法院的議程,困難就在這個地方,以我十幾年來跟法務部交手的經驗是這樣。

話雖如此,但是我覺得真的有必要,台灣的民事訴訟大家都覺得效率很差,又慢又久然後又不容易判正確,因為台灣的民事訴訟法沒有證據能力的概念,只有真正或者非真正兩個選項。台灣的民事訴訟法第一個沒有discovery,第二個幾乎沒有證據法則,沒有discovery,審判程序就很沒有效率,因為法官就必須花很多的時間去幫當事人蒐集證據,然後導致訴訟程序拖很久。沒有證據法則,導致什麼樣的資料都可以提進法院附在卷裡,撿到菜籃裏面都是菜,法院都要注意斟酌,這就進一步導致法院的事實認定容易出錯。所以,如果訂定一部統一的證據法典,確實是有益於民刑事訴訟效率的改進的。

陳明律師:

我覺得證據法也是應該來做,不然很多根本沒有辦法證明的,你看東缺一塊、西缺一塊的,不是辦法。

尤伯祥律師:

所以各位道長要全力的宣導這個理念。

Thomas Wang:

我剛回來台灣的時候,輾轉認識許玉秀老師,她請我幫忙做條文中文化的工作,那時我很吃驚,台灣竟然沒有一個證據規則,對我而言就像是你去打仗,卻不知道有多少把劍,多少顆子彈嘛。

而且證據法在我的概念裏,它並沒有偏向任何一方,它是遊戲規則,就像是法院這個情形一樣它只是一個遊戲規則,如果今天你跟我說你偏向要定罪呃你覺得應該要怎麼樣,我覺得這個是可以討論的,可是遊戲規則總要定出來啊,我覺得就是連討論的這個就是meet and confer的這個機會都沒有啊,對我而言是蠻不可思議的現象。我覺得不管是檢察官、司法官、律師,這樣才知道說什麼東西、細節上是可以進來法院的,那大概就是雙方需要去磨合的東西,台灣自己需要去努力。

尤伯祥律師:

是很誇張啊,不過那是因為我們以前是大陸法系,大陸法系真的沒有證據能力的概念,在大陸法系原來的卷證併送制度底下,是真的沒有證據能力的概念。留德學者寫的刑事訴訟法的教科書,雖然說有啊,人家有證據能力的概念啊。但德國人自己寫的教科書就真的沒有這東西,所以他那個說德國人有證據能力的概念的講法,我不曉得是怎麼生出來的。在職權調查跟卷證併送的這個體系裏,真的是撿到菜籃裡都是菜,只是我在自由心證的職權範圍裡要不要用而已。那是一個官本位思考的問題,這裡不是說英美法和歐陸法哪一個比較好、哪一個比較不好,只是討論哪一個制度比較適合我們。以我個人的看法來講,歐陸那個制度真的不適合,因為在東方社會這種傳統官權大於民權的文化環境裡,歐陸這種以官本位出發思考的制度真的沒什麼優點。事實上民國88年我剛出道執業時面對的就是好大的官威,我們的法官還會叫當事人立正站好。

以前那個時代,被告沒有椅子坐,都是站著開庭,所以法官叫他立正站好,那好像也很自然。在卷證併送、職權調查的制度下,證據能力其實沒有意義。英美法上證據能力的意義,必須放在起訴狀一本的操作環境下理解,證據能力的有無決定資料能不能提出於法庭,如果資料不能提出於法庭的話,陪審團或法官連見到它的機會都沒有,是吧?

可是在卷證併送制度這個操作環境底下,全部卷證都在起訴時送到法官那邊去了,法官都看到了啊,那你說這個東西有證據能力跟沒有證據能力,區別的意義在哪裡?

Thomas Wang:

因為在美國也不是陪審制,我們那邊bench trial,那時候都會想很單純跟法官說我要異議,這個沒有證據能力,先告訴法官,這個東西對我很不利,請他千萬不要讓他有證據能力他先看到,是很危險的。但我認為這是法官能不能夠把可參考的證據、不可參考的證據拆開來的問題,是法官素養的問題。

另外一點,在美國我受的教育是說,你就算被打敗,或者就算你打贏了沒有實質的好處,你還是要去打這個仗,因為你去爭執的時候你才有辦法在接下來的程序上仍然跟法院做同樣爭執,因為法院永永遠都希望是輕輕鬆鬆,我們那邊也是一樣。

Thomas Wang:「就算被打敗,或者就算你打贏了沒有實質的好處,你還是要去打這個仗,因為你去爭執的時候你才有辦法在接下來的程序上仍然跟法院做同樣爭執。」

尤伯祥律師:

所以這個就支持我一開始講的,我覺得「以吏為師」這種風氣不可長,因為大家如果都「以吏為師」,每一個律師都是跟著最高法院的見解走,就算是錯誤也跟著他走,你就沒有太大的生存空間。

但是如果很多的律師都開始抗爭,也許比較有機會去改變那些很奇怪的見解。所以我今天跟各位報告,我認為102年的這個決議是錯誤的,如果我們來抗爭,開始來對抗它、挑戰它,甚至拿著582號解釋去挑戰159-2,說這條規定讓沒有具結的審判外陳述進來,那也許真的有機會有一天就在某個案件推翻它,但是若都不去挑戰、質疑它,確實就沒有多大的機會。你只能等著哪一天修法,但是說真的,如果不抗爭的話連修法的機會都沒有。

 

|主題十六:被告轉證人產生的問題|

謝明訓律師:

我有問題想請教一下,昨天一個被告在那個聲押庭的時候就是被詢問嘛,那他還只是共犯,被詢問的過程中一定會提到自己跟別人的事情,那別人的事情就當是證詞啦。檢察官問的時候問了被告一些問題,問完後,直接轉證人。他直接聞以上都說實不實在?實在,審判中會不會翻供?不會,那就供後具結。

在這樣的情況下,我可不可以在審判當中主張說供後具結,所以前面說的話沒效?還是說這部份就回到158是這樣的概念,前面雖然說沒有具結但是還是就供後具結這樣子?

尤伯祥律師:

那真的需要更進一步細緻的論理啦,有具結嗎?

謝明訓律師:

最後就供後具結。

尤伯祥律師:

那個問題我也碰過,有些案子我看看沒有救了,就死馬當活馬醫,去爭執檢察官沒有權力把被告轉證人。被告享有的地位是什麼?他享有的權利有什麼?有緘默權,然後有聘請律師的權利,是吧?然後也有聲請檢察官幫他調查有利證據的權利,至少在偵查程序裏他有這三大權利,這三大權利就是直接由憲法所保障的訴訟權的內涵。

今天一旦把被告轉成了證人,這三個權利還有嗎?通通都沒有了,證人只有一個拒絕證言權,對吧?那個拒絕證言權還得看情況行使。台灣的證人又沒有委請輔佐人陪同的權利,德國的證人可以找個律師當輔佐人,諮詢是否需要回答問題,台灣沒有這樣的輔佐人制度,完全相信檢察官會照顧這個被他轉成證人的被告恰當地行使拒絕證言權保護自己。

Thomas Wang:

其實尤律師你剛剛說的這個其實在美國法理裏面是有,我之前曾經研究過這個議題,就是因為一個很奇怪的案子,可以再跟大家分享,不過其實因為檢察官他一個起訴,起訴後他要撤案叫做motion to dismiss,他是有一個跟法官或者某個人的動作,你做任何motion的時候你要serve對方,加州法它就有規定,如果你起訴他是felony就是中型犯罪,你要把他降為低型犯罪你就無可能坐牢的犯罪只是罰個款而已,其實你要經過被告同意為什麼?因為你只是罰款不去坐牢的話就沒有陪審團啊,他都沒有要陪審的情況啊,所以這時分成兩個情況,一個是要把這個案子撤掉的時候,你需要給我一個在場表達意見的機會,第二個,就算你要從中間剝奪某一些權利所以你需要,就算你是對我有利的也要有我的保障。這在什麼情況下會發生?在美國這是說所有檢察官最大的噩夢,就是什麼?檢察官要某個人提供證詞,證人說我是被告我不提供證詞,檢察官又說,我給你豁免權,保證不起訴你。因此那個人變成證人了,就裹上法庭宣誓完後說,我就是犯人。檢察官突然覺得,糟糕因為我已經給你豁免了那要怎麼辦?

尤伯祥律師:

那檢察官不能說他是被詐騙的嗎?

Thoas Wang:

不行,我們透過這樣子的案例來跟檢察官,這是你豁免權使用的後果,如果你願意去遵循這樣的規則,就又擔保一定的責任,我可以接受。如果檢察官又想要侵權,又不想要擔這種責任那,那就是在間接性的迴避憲法的保障,所以在英美法理下的話,被訊問者是有那個foundation可以拒絕的。

尤伯祥律師:

這個在跟我講的邏輯是一致的,一個檢察官剝奪掉被告的權利,讓被告不利益,被告可不可以說不行?我剛才講的那個情形,情況也類似如此,被告有某些憲法上的權利,可是檢察官現在要剝奪掉他的權利,被告能不能因為同意所以放棄這些權利是另外一個問題,但是至少以台灣的憲法體系來講,一個政府官員要剝奪或限制人民憲法權利,他必須要有一個法律的明文授權依據,才可以這麼做。

尤伯祥律師:「一個政府官員要剝奪或限制人民憲法權利,他必須要有一個法律的明文授權依據,才可以這麼做。」

以台灣的刑事訴訟法而言,我找不到這樣的依據,反而刑事訴訟法的「審判」那一節,在共同被告的案件,287-1及287-2明文規定,當共同被告要在被告本人的案件作證的時候,準用人證的規定,法院認為適當時可以裁定程序分離,為什麼要設這樣的條文?這個條文是從德國法抄來的,因為若沒有這樣的一個明文依據,法院得不到明確的授權,就不能取消共同被告的被告地位,使共同被告在調查被告本人案件時不能享有緘默權、律師協助權這些權利,這是法律保留原則的必然要求。

如果法院必須有明文授權才能這麼變更共同被告的程序地位,難道檢察官不需要?檢察官也要受到同樣的憲法要求不是嗎?所以那個時候我在那個案子,就拿這個理由挑戰證據能力,我說這個筆錄是檢察官違反法律保留原則做出來的,是濫權違法取得的,無證據能力。

 

 

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