日期：111.1.15 14：30～17：00
主持人：林俊宏律師
報告人：王緯華（Thomas Wang）顧問、顏榕教授、蘇凱平教授
與談人：尤伯祥律師

（本會註：
1. 關於顏老師的報告，可延伸參考：
顏榕（2022.06），國民參與審判下之二審法院對於事實認定之審查，中原財經法學，48期，頁165-240
顏榕（2022.04），日本二審法院對於一審訴訟程序之審查及二審調查證據之基準－兼評我國台灣高等法院 110 年度國模上訴字第 1 號判決，萬國法律，242期，頁17-40

2. 各段標題為本會所加）

顏榕教授報告

顏榕教授：

我是台北大學顏榕助理教授，今天跟大家分享日本的上訴制度。日本的上訴審是三審三級的制度。他的樣貌像是在光譜兩端的中間，光譜兩端一個是比較偏當事人進行主義的美國法，一個是傳統的德國、法國的大陸法系，他是中間值，所以他同時都兼有兩邊的特色，同時也因為融合導致他的困難處。

一、 上訴審證據調查

日本第一審採取的是卷證不併送的制度，有部份的案件採取的是裁判員制度，大概1.7~2%左右。二審的程序叫控訴審，兼具事實審跟法律審性質。原則上是一審的判決為審判對象，但是在例外的情況下可以引入新的證據調查，所以有可能在二審時多了一些事實認定出來，所以事實審的部份我認為並沒有完全拿掉。

怎麼樣去評價二審的構造跟適用？他們學術上也有很多爭議，我們國民法官法吵得兇是有理由，因為我們學了一個本來就吵很兇的日本法。此外，原則上在違反憲法或者重要的判例時，才會上訴到三審。

在二審一個特色的部份是，上訴人要以書面提出他的上訴理由且上訴理由有分成數種類，這是在法制上跟台灣比較不一樣，日本二審後續的調查證據、調查的範圍、認定事實的範圍也會比較侷限在這個部份，這也是他們比較偏向當事人進行的部分，因為法院審理的對象跟調查證據的範圍，原則上當事人提出的範圍當中，沒有提出的範圍還要二審依職權去調查的這個部份，很容易被認為是踰越了他的職權範圍，被認為是突襲性裁判。

既然要求要提出上訴理由，他們刑訴第392條提到，上訴人所提出上訴理由的部分法院要來調查，但是對於上訴人沒有爭議的部份，如果認為有必要時，還是可以依職權調查，這個條文相當曖昧，因為有這樣一個例外的空間。

再補充一點，他們二審還是有事實認定、個案救濟的功能，這一點他們的刑事訴訟法是被美國要求大幅度修法，當初在討論二審的定位時很爭議，有部份的人認為我們要跟美國一樣，原則上一審做事實認定，二審法律認定就好不要再做事實認定。

但是律師界對此非常不贊同，因為等於少了一次救濟的機會，部份實務界強烈的反彈，所以修成了一個夾在中間的一個二審制度，有這樣歷史性的原因在內。他們律師就說以一審都有罪，如果二審還只能就法律的點來爭執，那我當事人就只有一次事實認定的機會嗎？所以從戰前的大陸法系體制，要轉換到比較偏向當事人的體制，日本有很多的困難點跟模糊點，這是跟我們類似的地方。他們戰前是跟我們原始的刑訴法非常類似，是一個德、法大陸法系職權主義的一個制度，他們二審原本是覆審跟我們現在一樣，三審也跟我們現在制度類似。
回到二審的審理程序，要提出上訴理由書很重要，因為他們主要的重點放在上訴理由書當跟答辯書，當事人爭執什麼我來審什麼。在二審程序當中沒有起訴狀一本，所有的資料都會送到二審來，對於一審已經審過的訴訟資料，如果當事人沒有特別提出爭議，都是可以使用的。

此外，二審是以書面審理為主，原則上不會有新的事實調查證據。但他們是有點在中間的制度，所以在二審的程序當中，根據實務的法官的經驗與訪談的分析，在二審在做新的證據調查，主要都是訊問被告或是提出量刑證據，比如一審沒和解二審和解，這會成為新證據調查的部份。但日本不會像我們的覆審制，全部重來，但是也沒有到完全限縮不能提出新證據調查的。

2020年有日本最高法院判決指出，如果你二審要自行改判無罪有罪時，不可以僅用書面資料，還是要給被告到庭答辯甚至調查證據的一個機會。所以他們對於二審還是有事實認定的個案救濟的角色功能，只是程度的多寡，但個案救濟的精神我覺得沒有放棄。

二、 第三審

三審是違憲審查跟統一解釋法律的法律審，他們在戰前的三審跟我們三審蠻像，還是有救濟的功能，這個部份保留到現在他們的三審，有權利型的上訴或裁量上訴。權利型的上訴條件很嚴，違反憲法或是解釋憲法有誤或違反判例，但這個情況很少。反而實務上多的是職權廢棄，就算上訴理由不符合權利型上訴或裁量型上訴，但有量刑不當、影響判決重大事實誤認、再審理由、刑之廢棄或大赦等，不廢棄原判決顯著違反正義之時，最高法院得撤銷原判決。
其中有4、5成是職權廢棄，他們的律師很多都是朝這邊努力，實務上當然會先包裝成權利型，但是我的內容都在有重大的事實誤認等。但不管哪個國家要上訴三的成功非常困難，所以雖然有這樣的規定，但以我自己觀察，要以這樣的影響判決重大事實誤認成功上訴並得到改判，是非常困難的，雖然有這樣的條文存在。

就二審具體調查事實的範圍，簡單把它做表格區分，如果是在你的上訴理由中所寫的事項那法院必須要調查，如果是不屬於上訴理由中的包含事項，但可能跟可以構成合法的上訴，可能可以廢棄原判決事由是有相關，法院得依職權調查。

在1970年代有一個比較誇張的判決，就雙方當事人都沒有上訴的部分，但是二審法院認為這部份是有構成上訴事由，所以他依職權調查並自判有罪。後來被最高法院廢棄，他說如果雙方當事人都沒有爭議的部份，你還要自己再調查突襲雙方，這職權調查已經超過容許的程度。在這個判決出來，對於雙方當事人沒有爭執的事項，已經看得出來二審法院是比較消極的態度，不會以這個部份來做撤銷。

裁判員制度的影響是什麼？沒有在上訴理由的部份雖然可以做職權的調查，但是在裁判制度施行前的2009年的判決，跟後面的2014年的判決，這是在秋田發生的辯護人被殺害的判決，是家事事件，在這兩個判決當中很明顯的看得出來，對於雙方當事人沒有爭執的部份，最高法院已經是採比較消極的態度，認為這部份不應該屬於二審依職權調查的範圍。這部份我覺得裁判員制度影響沒有到很大，他們在於沒有爭執的部份，應該是要採取更消極的態度。

調查新證據的範圍，這跟他們的二審構造有很深的關聯性。上訴理由事由應該要做調查，但是如果在一審的訴訟資料並沒有辦法來判斷時，可以在認為有必要之時基於職權調查之，或基於當事人的請求來調查事實。

在一審判決之後發生的事實，他們有幾個規定，比如會影響刑的廢止或是大赦或者影響量刑的情狀，比如一審之後你有一個和解，這明顯會影響量刑的情狀，這是容許調查新證據的範圍。

跟我們國民法官法比較類似的是，如果有不得以的事由導致第一審辯論終結前沒有辦法進行調查證據，但是這個證據可以證明有事實誤認或是量刑不當而且是不可欠缺時，例外可以進行調查，這個是跟我們現行法下比較類似的部份。
如果有再審事由也是例外可以做新證據調查，不過這個再審事由非常的少，他們實務上最多的是影響量刑的情狀。

三、 一審未提出的證據，二審再聲請調查之必要

第一審辯論終結前沒有聲請調查證據，後來二審再提出。對於二審法院認為有必要之時，可以來進行調查，這個必要之時怎麼樣來認定呢？他們在1984年有一個判決，他提出如果二審的法院認為這個證據對於我的判決是有重要的影響性，他是可以做職權調查。這樣聽起來好像他們的二審的法院有點過於職權，不過現在的狀況是，就算法院用職權調查來發動證據調查，這個多半是基於當事人的請求，只是因為當事人的請求的條文限制比較嚴格，他一定是要基於不得以的事由或者是一些比較嚴格的條件，他們法官的實務經驗中，在當事人沒有主動請求的情況下，去發動職權調查的情況相當罕見，所以整個二審的證據調查還是偏向於當事人的聲請調查為主，職權發動其實是一個比較罕見的狀況。

裁判員裁判對於二審的整個的影響。從裁判員裁判施行之後可以看得出來，證據調查的比例從78.4%降到53%，整個二審的調查證據的比例是持續下降。裁判員制度施行之後他的二審是偏向消極保守，尊重一審審判決，目前就調查證據的部份是比較偏向消極，可以驗證他們有傾向要尊重裁判員裁判。

但在事實誤認的審查中有不一樣的狀況，剛剛王顧問提到我們的國民法官法到底是事實還是法律面，其實日本也一樣，他們的裁判員參與了事實的認定，他們跟法官一起量刑。

我們的國民法官法跟日本的裁判員很像，整個架構是非常類似，就細部的地方有做些調整，所以一樣面臨這個問題，我們有國民的基礎加入的一審判決，現在到了日本的上訴審二審法院，三個職業法官看起來比較資深，這三個比較資深的法官就可以撤銷年輕的一審法院跟裁判員們所做出來的事實認定嗎？這件事情在日本引起很大的爭議，相信在將來台灣一定也會有這樣的爭議。這個是事實認定的審查，就是二審法院可不可以依自己的心證、自己調查證據之後的結論，來推翻一審判決？

這個是對由二審來審查一審的事實認定，這件事情還蠻爭議。有一個論理法則說心證形成說的學術上的爭議，心證形成說像現在的台灣的刑事訴訟法規定，二審法院以自己的心證為優先，他可以撤掉一審的判決。論理法則、經驗違反說是說如果你要撤銷原審的判決，你必須要能夠說明說他是哪裡違反經驗法則、論理法則，對於二審的要求比較高，有這樣的基本學說爭議。

這個學說爭議在後來的裁判員裁判施行之後的最高法院判決，已經很明確的是採取經驗法則說、論理法則說，他要求你不能夠用自己的心證來撤銷，你必須要能夠說理，說出一審判決是哪裡有違反經驗法則、論理法則。

四、推翻裁判員事實認定的基礎

裁判員制度的上訴審沒有特別的設計，但是要怎麼判斷一審的事實認定，他涉及幾個價值，你要尊重裁判員的判斷，職業法官你沒有民主正當性，你怎麼去撤銷一個有民主正當性的裁判員的判決？沒有修法的情況下你們現在二審都要跟原本一樣嗎？產生蠻多問題。

2012年最高法院的判決第一次把這問題凸顯出來，一審裁判員對一個輸入毒品的案件做出了無罪判決。日本律師能夠拿到無罪判決三件就可以出書了，他們拿無罪判決是很難的事情，那裁判員裁判下拿到無罪判決非常有意義。

裁判員認為被告從馬來西亞帶毒品入境日本，他主觀上不知道那個巧克力罐裏面是有毒品，他有事實認定的經過，包含他同時帶一個偽造的護照入境，偽造的護照他把它藏在包包最下面包很好，然後巧克力罐放最上面。海關人員要檢查時，巧克力罐就說隨便你們看，但護照不行，這是我的營業機密不給看。由這幾個事實他們認為，他主觀上是知道那是假的護照，但是對於巧克力罐的部份他不知道裡面有毒品所以一審是判無罪。

其實很主觀的認定，這個在台灣其實也很多，裡面有毒品你知不知道？那一審裁判員判無罪，檢察官上訴，檢察官就認為這個很可疑，他怎麼可能不知道他帶毒品進來？不然他要給誰？他後續一定有知道的人來接頭，總之檢察官上訴，二審撤銷一審無罪判決，視為有罪判決。後來事情到了三審，他指摘說你的二審是一個事後審，你不是跟第一審法院採取相同的立場而審理案件，你應該是以當事人的訴訟活動為基礎而形成的第一審判決，你來看這第一審判決有沒有問題，你是事後觀點來審查。

第一審是採取直接審理原則、言詞辯論原則，對於證人其實都是有調查，你二審只能看這個一審的事實認定、證據調查的評價，你從經驗法則、論理法則來看有沒有不合理之處？它是一個比較消極的態度，他去重看這個判決的態度，而不是跳下去來做事實的認定。他提到裁判員裁判這件事情，他說因為導入裁判員裁判，所以我們第一審更加落實原本應該要進行的直接審理主義跟言詞辯論原則，這個正當性也更加堅實。如果二審法院沒有辦法說明原本的判決有哪裡違反經驗法則，哪裡有違反論理法則，二審不能夠去撤銷他的一審判決。要尊重一審法院的判決，因為一審的程序做得很好，有落實直接審理，他有進行口頭辯論主義。這個以書面審理為主的二審法院，只看書面怎麼可以說人家有錯？這件事情需要更高的說理，要告訴大家一審到底哪邊有錯，哪邊違反經驗法則、論理法則？

雖然有學者認為裁判員加入第一審的法院，是有民主正當性是加入國民的意見，但是這樣的看法不是多數說，尊重一審判決有其正當性，但日本最高法院沒有必要特別的優待裁判員裁判。他沒有要區別對待，不管是裁判員裁判還是普通的職業法官裁判，標準是一致的。我覺得實務界的態度蠻明顯的。

簡單來看他們二審的定位。如果你要認為二審是一個徹底的事後審，應該要減少事實的部份、減少廢棄判決，採取論理法則、經驗法則說來尊重第一審判斷。

在減少調查事實是有的，我們看到數字統計，他們二審的調查證據比例是降低。採取論理法則立場的也有符合事後審的意旨。但是對於廢棄一審裁判員裁判的部份，剛開始二審的廢棄率確實是從17.6%降到6.6%，但是在2014年到2020年的廢棄率再次上升來到10.9%。

這件事情要怎樣來解讀，我認為他們二審沒有完全放棄事實認定這件事情。在於比較極端的案件，還是堅持做事實認定，維護事實認定正確這件事情的價值，日本的二審沒有放棄，這件事情得到日本的律師支持，因為他們想在二審再爭執事實。二審作為事實認定的最後防線這件事情，並沒有被放棄，這是我覺得日本法律上蠻特別的一部份。

這個判決是一審法院判處無罪，在2020年這個判決中，最高法院說明了不可以只看一審的書面資料就撤銷一審無罪、二審自為有罪。為什麼會有這2020年的案子？是因為上訴人主張，2012年巧克力罐的案子，不是說裁判員裁判一審程序很完整堅實？既然一審已經很堅實，二審應該是完全的事後審。但是日本最高法院認為如果是無罪判決二審不可只憑著書面資料就撤銷它，基本刑事被告的直接審理、言詞審理還是要給他基本的保障。

學者對於這個判決多半是比較支持，是為了要防止冤案的發生，只用訴訟資料來撤銷他們還是有疑義，這是他們2020新的一個判決。

五、結論

我的心得是，按照日本對二審這麼曖昧的規定，他到底會偏向事後審或是續審制，這個看他實務上的態度。加入裁判員裁判之後對二審要撤銷一審判決其實壓力很大，因為一審是有國民加入，加上2012年幾個最高法院的判決之後，我觀察到從2018、2019之後，他們二審如果要撤銷裁判員的裁判，他不會自為判決，他會撤銷發回。他們的二審本來就可以自為判決或撤銷發回，這是二審的職權，一開始比較多是自為判決，現在就是撤銷發回。可是撤銷發回真的好嗎？案件就好不容易結束；被告要一直這樣上上下下嗎？這個也蠻難，不過他們二審對於有國民基礎的一審判決，還是害怕、忌憚，還是會考慮要撤銷發回、自為判決。

我們的國民法官法幾個設計有續審制或是事後審的設計，包含上訴門檻沒有做一個嚴格的設計，跟日本其實不太一樣。

國民法官法有4條的制度是在講二審的部份，對於現行的覆審制明顯不採，因為一審合法調查的證據，原則上在國民法官法二審案件中，是可以使用的，這個明顯有續審制的設計。此外，也學了日本採的論理法則、經驗法則違反說，如果要撤銷一審判決，要說出他哪裡有論理法則或經驗法則的違反，那這有以事後的審查者來審查的精神，所以這個訴訟制度明顯會不同於現行的刑事訴訟法，而是像續審或是事後審之間來做偏移。

對於調查證據跟新證據的範疇，還是要以當事人爭執的部份為主，職權的部份應該要盡量減少。至於說論理法則、經驗法則要怎麼操作？我有點悲觀，我沒有看好他有多麼高的能力，我認為只是要二審去撤銷一審時難度會增高，至少要就一審的推論或是事實認定的根據，要拿出說服人的部份來，結論是撤銷難度會增加。

我們會偏續審還是事後審，還是要看實務的態度，因為我們現在只有4條空間太大了，如果對於新證據的部份一直放寬會比較像續審制，因為新證據放寬就會產生新的心證，就會偏向不要維持一審判決，這是連動的。