釋字789號解釋研討會 側記(中)

文｜凃冠宇、高珮瓊
編｜朱芳儀

【衡平補償或是天秤偏斜？—評司法院釋字第 789 號解釋】
李佳玟（成大法律系教授）

｜公平審判原則與被告詰問權彌補之方式
     針對釋字789所處理的，被害人受身心創傷而不能到庭，警詢筆錄能不能作為證據這一題，李老師先從其牽涉的公平審判原則談起。李老師認為「被告詰問權」之所以是公平審判的基本程序要件，由來於有機會與被告面對面、接受檢驗的「程序公平性」，和判決必須建立在經被告檢驗之證據、才能作為定罪依據的「實質公平性」。如果基於政策或事實上理由，不得不剝奪被告詰問證人的權利時，要有其他方式補償。

      參酌美國聯邦法院和歐洲人權法院的作法，雖各有不同，但大致都認為必須要以正面肯定審判外證詞真實性的方式，才能彌補被告詰問權的損失。目前有三種方式：
一，美國聯邦最高法院於1980年的Ohio v. Roberts案中，主張承襲昔日普通法「根深蒂固的傳聞例外」+「特別可信性擔保機制」，給了事實審個案認定是否特別可信的權限；
二，歐洲人權法院，逐漸確立「程序上的衡平補償措施」+「使用其他證據補強」，但其偏好整體衡量來處理內國爭議，歐洲人權法院後來鬆弛了對於補強證據的要求，認為被告防禦權的補償尚需考量被害人和社會，不過當歐洲人權法院的審查方式不再絕對，意思即便證人審判外陳述被當作主要證據，也不一定就違反歐洲人權公約，還必須審查法院其他的衡平措施，也可能出現個案標準不一的情況；

三，基於Roberts案受到不少批評，美國聯邦最高法院於2004年的Crawford v. Washington案中，主筆的Scalia大法官批評Roberts案使法院個別認定造成標準不一，並指出證詞性傳聞證據（指該審判外陳述，一開始作出就是為了證詞使用）應要求被告於審判前有交互詰問機會，其餘非證詞性傳聞證據，才可以繼續採用Roberts案的個案認定作法，不過就如同黃昭元大法官指出的，何謂證詞性傳聞證據的認定有爭議。

以上三種方式各有不同邏輯和優缺點，但個案標準不一的問題，李老師認為這與所有刑事訴訟相關議題是類似的。

｜釋字789與對傳聞法則的影響
      接下來進入解釋文的評析。李老師認為大法官在結論上，指出透過美國法建立的方法一（特別可信性）不足以補償被告詰問權，所以要用方法二，也就是歐洲人權法院建立的，用其他證據來補強審判外陳述才適當。

        但比較上來看，我國立法是否確實參照普通法模式，是有疑問的，仔細看159-1到159-5的立法理由，其實跟日本法較為接近。所以雖然我們當初號稱改良式當事人進行主義，引進英美法交互詰問和傳聞法則，但嚴格來說當時引進的傳聞法則是以日本為參照對象。日本其實很早就立下傳聞例外，早在二戰時代就有，相當程度配合日本刑訴原先的職權主義立場和實務慣例，所以傳聞例外非常重視書面證據，我國作仿照後進行簡化及修正。

   李老師認為為何我國傳聞例外在許多地方不足、在立法之初就已飽受批評、認為不足，問題就在一開始就抄錯對象。這般論點的建立基礎，則必須從影響證詞可信度的四個因素談起：內在、外在、正面、負面。

   「內在」、「外在」可粗略界定為證人受別人影響或自己本身的問題，「外在負面因素」大家比較熟悉，例如刑求、誘導，「外在正面因素」例如有獨立檢驗機制、159-4條特別可信性規定，或是參考認知、表達、記憶、真誠性等因子，如因為興奮脫口而出。由此來比較台灣和美國的傳聞法則，美國聯邦證據法則 803 條原則上是對應證詞正面可信的因素，然台灣則不同，因仿效日本法重視書面證據，所以著眼於證詞是在哪個有權詢問者（如法官、檢察官、司法警察）面前做成，「負面確認」審判外證詞無不可信的情況，所以自始即鎖死「正面因素」出現的可

      那為何負面確認不可以？到底證人到庭接受詰問，想要達到什麼？

    李老師認為，證人出庭接受詰問，意義並不只是在於讓被告檢驗證人證詞而已，還包括讓審判者親眼見到證人回答問題的態度。甚至，即便在交互詰問過程中，被告真的挑出一些毛病，但審判者是否接受這個證詞仍然不一定。證人無法到場對被告的損失，不僅是損失詰問過程中發現問題的機會，但較重要的是，沒有在審判者面前進行的話，就失去審判者看到證人來評估可信度，這種情況下，單純排除不可信因素，是不足以彌補被告詰問權的，不然給予被告提出其他證據的機會來挑戰證人審判外證詞，就足以取代到證人到法庭接受詰問了。從這個角度來看，我國傳聞例外之規定既然自始就無法讓人正面確認證詞是否特別可信，至多只是挑惕一些負面因素，即便條文中有「特別可信」這樣的字眼，這樣的規定自始就不能達到憲法的要求。

    針對傳聞例外規定過於粗糙的問題，不只有學者在批評，部分法官其實也積極對應。現有傳聞例外在實務上最受批評的一直是§159-1，這一條對於律師界有很大困擾，因為可能檢察官不傳證人，審判外證人證詞就卷證併送到法官前，這個沒經過檢驗的證實就會成為法院判決考慮的對象之一。不過2003年傳聞法則建立、2004年釋字582出現後，實務界開始有針對§159-1做限縮的合憲性解釋。李老師引用錢建榮法官的桃園地方法院 93 年易字第 770 號判決，指出§159-1的使用至少要給被告先前詰問證人的機會（該條第 1 項必須結合§196、第 2 項必須結合§248第1 項），或是法官要傳，若都沒有，錢法官認為就是不能用，可惜是少數說，主流反倒是吳燦法官在95 年台上字第 6675 號判決的「補行詰問說」。

      到了林鈺雄老師引介歐洲人權法院的見解，以補強證據來彌補被告詰問權，實務界也多有引用作為限縮傳聞例外的依據，然仍屬少數說，釋字789的正面意義或許在於將此少數說提升到顯著位置。然而，歐洲人權法院在司法實務的使用不總是好的，實務也有出現引入歐洲人權法院見解，去類推適用§159-3，如高本院104 年重上更(三)字第 24 號刑事判決對於境外證據的論述。或許釋字789可能產生的負面意義就在此，既然採取補強證據等方式，就足以彌補被告詰問權損失，實務工作者未來可能會被鼓勵，使用歐洲人權法院的見解擴張傳聞例外，但對李老師而言這是違法且違憲的，問題很大。

李老師主張「超法規補強法則」基本上有問題、應該要廢除，廢不掉的話就應該寬鬆，盡量擴大到庭詰問，減少被害人的懼怕或改良審前程序，讓被告先行詰問。

｜釋字 789 與補強法則
    大法官說釋字789中「真正有牙齒、會咬人」的地方在於衡平補償措施，但李老師認為，補強證據作為衡平補償措施，對於檢察官的「疼痛指數」，其實要看法則本身要求的情況。歐洲人權法院的舊見解對檢察官而言比較痛，新見解因為沒有絕對限制證人審判外陳述不能作為主要證據，檢察官的舉證責任就會比較輕。此外可以拿來比的，是我國司法實務早就建立的「超法規補強法則」，從表面上來看，超法規補強法則只說不能把證人審判外陳述作為唯一證據，沒有提到主要證據，所以看起來「超法規補強法則」的要求最不嚴格。不過必須注意的是，「超法規補強法則」是對「所有被害人」的陳述要求要有補強，跟歐洲人權法院的意見不一樣，歐洲人權法院針對的是證人未到庭的情況，我國超法規補強法則所針對的是所有被害人。李老師認為，大法官未何在釋字789挑選歐洲人權法院舊見解，給予檢察官相當重的舉證責任，跟我國司法實務已有超法規補強法則應該有關。簡單地說，超法規補強法則的存在，使得大法官拉高了當證人未到庭時補強證據的要求。

    但是釋字789給無法詰問被害人的被告最嚴格的衡平補償措施是否適當？可從歐洲人權法院改變見解的Al-Khawaja與Tahery案談起。

      l-Khawaja與Tahery案同樣發生在英國，事實上是兩個案件，前者涉及醫師性侵自己的病人，後者是街頭糾紛，被告被控刺傷人的案件。李老師比較Al-Khawaja案與Tahery案，可以看見兩案都是將證人審判外陳述作為主要證據，而歐洲人權法院放棄絕對原則，判斷準則都是採用「整體評量」，認為既然在證人匿名時已經採取整體判斷法則來衡量案件的處置是否符合公平審判原則，就沒有必要對證人未到場時則採取特別嚴格的見解，邏輯一致就應該要在證人審判外證詞作為主要證據時，不直接判定這種做法違反公約，歐洲人權法院會繼續審查其他因素來做整體判斷。

    改採彈性的整體判斷後，A案中主要使用被害人證詞來證明被告之犯行，就不會被立即判定違反公約，這個案件顯示，被告用類似手法不只一次性侵自己的病人，在這個案件裡除了被害人之外，還有其他三名證人提供類似的證詞，顯示被告有使用同類型手段侵害病人的問題。這讓人聯想到#MeToo運動所揭露的，例如電影製作人Harvey Weinstein長期性侵女演員、奧運體操醫師 Larry Nassar 長期性侵年輕奧運體操選手，如果美國法院像歐洲人權法院早期那樣，採用「唯一或主要證據法則」，不同意其他類似遭遇的被害人可以提供證詞，用來輔助判斷個案被害人是被侵害，這些長期權勢性侵犯罪就非常可能無法被定罪。縱使有非常多被害人的證詞，顯示被告犯罪受法有高度一致性，但這些證詞，都可能因為法院採取唯一或主要證據法則，對個案的判斷沒有意義。從這個角度來看，釋字789採用歐洲已經不再使用的嚴格標準，未來性侵害案件會很難定罪。

｜結論與未來展望
    關於釋字 789 對於司法實務的影響，李老師主張「超法規補強法則」欠缺正當性，應該要廢除。廢不掉的話，對於補強證據的定義就應該盡量寬鬆。為了不讓釋字789號阻礙性侵害案件的定罪，法院應盡量採取各種措施，減少被害人的懼怕，促使證人到庭詰問，或改良審前程序，讓被告先行詰問。

    至於我國傳聞法則的未來，李老師建議採取美國聯邦證據法則的做法，分三層次，承認某些較具可信性，或是給予詰問機會，都不行的就應衡平補償，因為如果全面改採歐洲人權法院的衡平補償，會給法院相當大的裁量權，這種做法必須要整個社會對法院有很高的信賴，認為法院的做法會嚴謹一致，才有可能。

法務部代表 黃致中檢察官。

【黃致中檢察官與談】

黃檢察官透過分享實務上做法，來理解釋字789號。

首先，解釋文中的「不得作為唯一或主要證據」部分，所謂主要證據並沒有法律定義，如何認定與操作便是一個明顯的問題，就如同謝老師所說，被害人供述一定是主要證據，除非有現場錄音、錄影。若判決硬要說被害人供述不是主要證據，恐怕淪為作文比賽、自欺欺人，且造成仍以被害人供述作為定罪之主要證據，必然會被主張違反本號解釋而有判決違背法令之情而提起上訴，可以預見未來最高法院應會有判決處理這種情形，但恐怕也很難脫離作文比賽。

第二，對質詰問權是保障被告訴訟上權利，並非用以強化警詢中被害人陳述證據之證明力，有無在審判中行對質詰問與警詢中被害人陳述是否真實是兩回事。若僅因為未經對質詰問，就直接通案性地規定警詢中被害人陳述一律屬於次要證據，顯然侵害法官個案上對證據證明力之自由判斷空間，且將程序保障與證明力混為一談。

第三，現行性侵案件仰賴的有身心創傷鑑定、函調病例等，就鑑定單位而言，目前僅有第15條的名冊，但對於第17條並沒有法定名冊，在鑑定者的能力、資格可能會有爭議。因未來對於警詢之特信性情況之調查可能會增加，針對全程連續錄音、錄影品質之要求需提高，為了避免因為設備失誤而無法排除證據能力，應督促警方特別注意錄音錄影的狀況。

第四，第17條應從被害人警詢陳述相關（縱向）與被害人陳述以外事項（橫向）來觀察，縱向的重點在法律程序證明其特別可信以及實際上的證明力高低，例如勘驗警詢光碟、傳訊製作筆錄的員警、社工、家屬等，去強化被害人陳述的可信性、任意性與證明力；橫向則是補強被害人警詢陳述之其他證據，如案發後第一時間接觸的社工、親友、案發地之監視錄影及證人，例如旅館員工等。

第五，針對心智障礙者、兒童的警詢筆錄，製作過程常常比一般成年被害人來的困難，且經常需要若干引導才能進行詢問，易遭辯護人質疑或曲解。此有賴早期專家團隊的加入，才能以專業、有效之方式進行訊問，也較能有效降低二次傷害，此也是解釋後必要且重要的措施。

郭怡青律師

【郭怡青律師與談】

      郭律師透過自己擅長的角度來切入，法院幾乎不使用CEDAW（消除對婦女一切形式歧視公約），從CEDAW可以切入對於性侵害案件的一些特殊程序進行討論。CEDAＷ條文本身並未針對性暴力有特別規定，但處理相關案件是重要的議題，目前有19、28、30、33、35號的一般性建議不斷重申對於性暴力的處理，CEDAW第33號建議便有針對婦女性暴力的司法救助的一些建議，包括了可訴性、可得性、可及性、司法救助的優良素質、司法救助必須提供補救措施、司法救助的問責性。

      CEDAW也指出了刑事司法系統二次傷害婦女的問題，這個問題是經過實證研究後特別提出認為應該要特別注意的問題。CEDAW在我國有施行法，國家具有義務，性侵害被害人有權利要求在性暴力案件中有特殊程序的設計，因此性侵害犯罪防治法確實有存在之價值與意義。

    郭律師指出，被告的對質詰問權也受憲法保障，因此雙方應該要有權利的平衡，應該由比例原則進行衡量，不應該是立刻認為因為偏向被害人所以一定完全不利於被告而違憲。結論上，釋字789號採取合憲性立場，符合CEDAW肯認了這樣的程序保障。

台灣刑事辯護律師協會　副理事長　林俊宏律師

【林俊宏律師與談】

        林律師認為，釋字789很像一場騙局，大法官所講的事情被告本來就有，強化對其他證人的交互詰問、要有其他補強證據，把本來有的東西包裝成恩惠。

    補強證據方面，林律師同意主要和次要證據方面，的確就是作文比賽。傳聞處理方面，林律師指出實務上對於特別可信的操作，如有無刑求或不當取供，只要原則上看起來平和，通常就會是特別可信的狀態，但這樣一來有點將特別可信和任意性混淆。

        呼應怡青律師提到CEDAW，林律師另提出ICCPR一般性意見32點也要求，控方有對等權利詰問不利證人；若開了很多傳聞例外，被告連挑戰的機會都沒有，直接引入作為有罪依據，是很明顯剝奪被告權利。林律師認為，刑事訴訟的本質在於無罪推定，不過近幾年被害人保護的談論興起，刑事訴訟架構將會有天翻地覆的變動。