日期：111.1.15 14：30～17：00
主持人：林俊宏律師
報告人：王緯華（Thomas Wang）顧問、顏榕教授、蘇凱平教授
與談人：尤伯祥律師

林俊宏律師開場致詞

這一場要討論的是國民法官法的上訴制度。國民法官法112年上路，國民法官法對於上訴制度的條文只有4條，到底要怎麼具體操作？今天邀請王緯華顧問，他之前在美國擔任執業的律師，有美國實務刑事辯護的經驗，透過他來告訴我們美國在實務上怎麼操作，他們關於陪審制上訴的部份。另外我們也邀請台北大學顏榕教授，之前是執業律師。另外一位請到台灣大學蘇凱平教授跟我們談美國的上訴制度。希望透過這一場的研討會形塑出屬於台灣的國民法官法的上訴制度。最後邀請到台北律師公會理事長尤柏祥律師，來跟我們與談。

第一位報告人是王緯華顧問。

王緯華顧問報告

一、 簡介

我主要談美國的上訴審制度，大家會看到Writs跟Appeals，是因為美國的上訴分成三種。一種會是在初審階段你跟法官說，因為有失公平我申請重審，或是我申請你要做裁定去救濟，是在一審時可以跟法官動議。如果一審法官不准就會進入到上訴的程序，上訴的程序就會有常見的最高法院上訴。

最後有Writs就是令狀。這概念是我的權利被侵犯，我要法院或者是其他政府機關給我一個令狀，告訴執行者不得執行。比如我被判無期徒刑，我認為是冤枉，我就跟法院申請我是被冤枉我不當被羈押，所以要你給我一個令狀，告訴監獄不得執行我的無期徒刑。所以有三種上訴狀況。

美國的審判分成兩種，一種是Trial事實的審判，一種是Appeal法律的審判。上訴分成兩種，一種是Appeal by right就是你有上訴的權利，你所有的判決都有一個上訴的權利but only one(只有一次上訴的權利)。

再來是Appeal with leave，leave是permission，就是允許你上訴，最常見的是美國最高法院的案子是他們願意接，他們會grant你的leave去聽你的case，可是那不是絕對，你只是有權利申請而已。

Writs嚴格來說不是上訴是一個新的案件，它是針對舊判決的新案件。我不確定是不是與台灣的非常上訴完全一致。

上訴審第一個面臨的問題是，到底誰來聽？美國有聯邦法院跟州法院，每一個州法院的設置又不一樣，比如美國有些州法院是一審就分成Magistrates’ Court跟Superior court，就是民事、重案，2萬5千塊美金以上的案件，會分成不同的level。

上訴審的第一層在第一個上訴的法院，你會有一個panel就是上訴案件會去審理的三個法官。以聯邦法院來說，每一個circuit有很多的法官，一個案件會抽出其中三個來專門聽這個案件，三個法官投票決定二比一決定勝或負。有一個特別的情況叫En Banc Reivew是所有的法官一起聽，上訴審的法院會決定這個案件夠重要，所以所有的法官一起聽不是三個人聽。En Banc有兩種可能，一種是你一上訴接到的法院就說，這個太重要了就決定用En Banc的方式。有些情況是Panel Review結束之後三個人投票後你不滿意，所以跟法院申請這個案件有足夠的重要性，希望申請En Banc Review。

有些上訴審法庭的法官人數非常多，ninthcircuit來講總共有29位，就會選11位，不同的circuit會有不同的做法，美國的circuit每一個地方因為人口的多寡會有些許的差異，不過基本上Panel Review 3名，En Banc Review所有人或者是majority。

Supreme Court分成兩種，就是美國聯邦的最高法院跟州的最高法院。美國聯邦最高法院是最簡單，你要申請一個writ，例如writ of certiorari就是令狀，是最高法院給一個令狀說決定要聽這個案件，你拿writ給上訴審法院說你要把這個案件的卷宗交給最高法院再來審理。

你所在的州法院有上訴的level，你有權利一定可以上訴到level。如果要到州的最高法院要申請writ，州的最高法院就有權利拒絕，跟美國聯邦最高法院一樣。

不一定所有的州都有中間那一層，比如內華達沒有中間那一層，所以內華達的最高法院是無條件需要吸收所有上訴的案件，有些州沒有中間那一層就沒有權利選擇必須聽所有上訴審的案件。

這算是超級精簡版的上訴審的流程，首先是各自會有各自的書狀，有些法庭會表示意見，amici brief分幾種，每一個法院不一樣。

有些法院是只要申請，准許之後就可以提供意見書，有些法院是不但要得到法院的准許，還要跟兩造討論，有些是只要一方就可以，有些法院是允許一方去專門找法庭之友提供意見書，有些是法庭之友說我想要提供我的意見。

法庭之友很大的作用是，在很多案件裏有很多考量是兩造不會討論到的，比如Roe v. Wade，就是美國女性墮胎的權利法案，對於這個女的而言在意的只是到底能不能墮胎。可是它牽涉到比如全美國50個州其他女性的人權問題、性別平等的問題，還有不同的婦女醫科他們的考量，這一系列的東西是這個上訴的人不會在意的事情，所以會有法庭之友提供數據來作為參考。

這就回歸到stare decisis，就是美國法院的判決是有拘束力，所以下面的法院必須尊重上訴審法院作出的判決。

就Roe v. Wade來講是一個9個法官做出的判決，可是它影響了全美國所有女性將近一世紀的墮胎權利，如果問美國的founding fathers，建立美國的那群人，說9個法官可以決定美國所有人的權利，他們會無法想像。所以在美國上訴審時，會看到更多巨無霸型的協會或者公會參與訴訟。部份的案件會有言詞的辯論，其實是非常少數。因為很多上訴審沒有任何意義，只是他輸得不甘心所以他就上訴說，我覺得陪審判錯了。一般來說的話法院其實是會函詢雙方有沒有需要進行言詞辯論，雙方的律師通常來講覺得沒有必要的話就會說，不用，就over了。
如果有決定需要言詞辯論，法院就會依審理的規則每個法院不一樣，會提供日期跟時間，還有雙方的時間限制。雙方時間限制是非常短，一方以最高法院來講大概半個小時，很特別的案件最高法院會允許給更多的時間，可是那是少數。一個案件的言詞辯論可能一個小時，進度是非常嚴格的把守。上訴審是在討論法律的議題，不會討論到事實的議題。最後會有一個判決出來。

二、 上訴審的言詞辯論

上訴審言詞辯論跟一審、事實審是完全不一樣的概念。只有律師會到場絕大多數律師都會強烈的推薦當事人不要在場。因為首先非常短，討論都是法律的議題。律師陳述的過程當中法官會隨時打斷你的陳述問問題，你沒有完整的一分鐘可以發言，你的argument法官就可能打斷說what about this？what about that？他不會給你太多時間完整的表達你的argument。

唯一的例外是開場跟結尾，開場跟結尾法官會給你1到2分鐘做一個簡單的開場，有一些比較重大的案件，甚至這些時間最高法院也不會留給你。我記得美國最高法院的紀錄是上訴人陳述9秒後，就被美國最高法院法官打斷開始問問題。

Oral argument is a misnomer，misnomer就是一個似是而非的形容詞它比較像是討論不像是argument。在上訴審時，法官會要求針對法律議題提出討論，而不是為了當事人作不當的辯論。所以在上訴審時，很常看到律師會承認己方這個部份的確做的不好，或者己方這個部份並沒有之前的法律可以支持，常常看到concession，就是會承認說這個地方我的確比較弱，可是有其他的因素可以考量。

很少會有互相攻擊的狀況，我聽過可能不到10件，非常嚴重的案件時，雙方的律師會有做出對另一方的攻擊。所以在上訴審時，我們都會稱呼對方為 My friend on the other side。在一審時我們就聽到opposing counsel對方的律師，這是不一樣。

很多律師會為了信譽而承認己方主張不足的地方，甚至美國政府在最高法院的審判時，有個專門的部門叫solicitor general’s office，是美國聯邦政府在最高法院上訴時專用的部門，這個部門它不定期的會做出對美國不利的討論，就是如果美國政府做錯，solicitor general’s office的代表人會跟最高法院說，這個地方美國政府做得不對。我記得有一個案件，最高法院的一個法官還跟solicitor general’s office代表人說solicitor general應該不只是美國聯邦政府的rubber stamp，
橡皮圖章。

美國聯邦最高法院的法官問美國聯邦政府的代表人說，你不是他的橡皮圖章，做錯你應該要跟我講，這在一審是絕對不會發生，因為一審你是他的代表人，他錯你不需要承認這件事，你是要為你的當事人做最佳的辯護。

可是你在上訴審時這是discussion，如果你的當事人做得不對，你為了你的信譽還是要站出來說，這個地方我做得不對。你可以做出解釋，可是你不能夠裝作不知道，然後死咬著說我沒有做錯，那在上訴審時是非常不禮貌，而且會讓你失去整個案子。You are a counsel，在上訴審時法官也稱呼你為counsel，你是來告訴我、幫助我做法律上的審理。

接下來討論上訴理由跟條件。上訴理由首先必須是法律議題，不可以爭執事實的認定，有例外是，如果事實認定有非常明顯的錯誤，已經明顯到成為法律議題，你可以針對這點提出法律的議題上訴，法律議題是一審法官是不是事實認定錯得離譜，已經變成法律議題，他已經違反法律上他應守的規則。所以嚴格來說也不是討論事實討論的還是法律，已經違反了法官應有的公平性。這上訴理由是很多人會抓不到這個中間的差異。

如果一審事實認定錯的已經違反了論理原則、經驗原則or whatever把這個事實認定帶進法律的層面，可以針對這個上訴，可是門檻就非常高。因為你說這個法官錯得離譜，上訴審必須要駁回把它發回到一審重新審理，美國的上訴審會說，法官可以判錯他是要離譜，我們才需要發回。

如果要上訴首先你的爭點必須要記明，英文叫做preserve the issue就是你要上訴必須要先記明針對這件事情你有異議，例如說judge, objection某個原因，法官說overrule，他覺得你的異議無理，你就跟書記官說I’d like to preserve that for appeal，我希望為了上訴而去保留它就OK，做一個簡單的紀錄，就可以針對這一點做上訴。

簡單講就是你要讓你的一審法官有針對爭點做判決，你沒有異議，你就放棄上訴的機會，所以在美國的法院常常聽到objection，其實是要有上訴的空間，上訴時是法律的探討說不定我有機會，這不一樣的概念。

Standard of Review就是在什麼樣的level需要把案件發回到一審？。第一個是Abuse of discretion就是一審法官的裁定是不是已經構成了濫用職權。

最常見的是證據能力。在一審時檢察官拿出某個報告，我異議這是傳聞證據沒有confrontation，他沒有提供做出這份報告的人來接受我的反詰，法官說overrule，這overrule就可以是abuse of discretion，他是針對證據能力一個簡單的裁定。

我跟上訴審說，這違反了聯邦證據法則，同時違反我反詰問的權利，上訴審時就會想這個問題屬於他的職權範圍，所以門檻是他到底有沒有濫用？以現有的法律來講應該不讓這個東西進來，因為沒有任何人來接受反詰。可是如果反過來說，我覺得沒有關連性，法官說我覺得可能有一點I’ll let it in，那我上訴沒有任何關聯性，上訴的法官說我也覺得沒有關聯性，可是沒有到濫用職權的狀況，所以affirm，你的上訴失敗，是有這種可能。

再來是Clearly erroneous就是事實認定有沒有存在明顯錯誤？嚴格來說它是個法律議題，它的法律議題是法官的事實認定是不是已經嚴重錯誤，可以構成法律上的clearly erroneous的level。最後是De Novo Review就是你不需要給下述的一審法院任何deference

Deference像是尊重，法官做出一個判決，一般會有基本的尊重。De Novo Review是純粹法律議題，所以不需要給任何尊重重新審視是很純粹的法律的議題時，上訴審的法院可以重新去審。

舉例被告因聖誕節申請要延後庭期，他跟法官說，法官，聖誕節我想好好過節，可不可以不要聖誕節當天審？法官說，No，就是聖誕節當天要審。如果你上訴，這有沒有構成濫用職權？多半沒有。

上訴審，一審法官有權利要如期開庭。可是如果被告是因為很關鍵的證人開庭當天車禍需要開刀，所以申請延期一周，他說我這個證人如果沒有到我會被定罪，可是我被定罪的原因是因為我的證人今早出車禍，我要申請延期，法官說你的證人出車禍是你家的事我不管你，如期開庭，同樣一個問題，延期一周是否可行？可是因為原因不一樣，有沒有構成abuse of discretion不一樣，他的門檻是一樣：有沒有濫用職權？第一個例子很可能沒有，第二個例子很可能有。

再來，專家證人指出血跡不可能是人血，它是豬血、狗血、貓血都有可能就不是人血，然後法官認定血跡還是來自於被害者，很明顯是沒有事實可以支撐的事實認定，沒有任何證據可以支持這個事實認定，在這種情況下就是Clearly erroneous。

如果是兩個專家證人提供不一樣的證詞？一個專家說有可能是人血，一個專家說不可能是人血，法官很難決定到底是不是，在這種情況下並沒有到clearly erroneous，只是相信一方多過另外一方，這並不構成明顯的錯誤。這是兩個比較以事實認定是否有嚴重錯誤來給大家參考。

第三個是estes robbery，強盜罪是偷竊加上用暴力。這個案件的發生是這個人已經偷到東西，他在逃跑的過程把人推倒，然後成功逃脫被起訴強盜罪。被告說我是偷東西加上傷害不是強盜，因為我是在逃跑的過程才使用暴力，我在偷東西的過程沒有使用暴力。這算不算強盜罪是一個法律議題，你的violence是在偷東西當下使用，還是偷東西加上逃跑過程都算在內？這是很純粹的法律議題，所以我們就針對這個議題做De Novo Review。一審法官覺得你只要逃跑過程有使用暴力也算是強盜罪。上訴審很有可能決定為什麼逃跑時還會算是犯案的過程呢？這是另外一個犯罪的行為。Estes robbery上訴審說逃跑的過程也算，為什麼會差這麼多呢因為加州有三振出局的法律，robbery是strike defence，是三振出局的strike。

加州的三振出局第一次加5年，第二次double，第三次25年到無期徒刑，偷東西只是三年，跟強盜是25年、無期徒刑差非常多。

為什麼美國的律師一開始會用for the record是因為我們沒有錄影，比如我說那把刀大概這麼長，我們在審判當中很常看到證人這樣比，上訴審的法官聽錄音帶就想說，所以是多長？沒有錄影，所以律師這時候就會說，for the record，witness has put his hands up for about 15cm，這樣錄音就有記載，上訴審的法官才會知道，所以這個人把手比起來了大概多長，他才有辦法做上訴審時的Review，一開始的for the record是這樣出現。

後來演變成上訴審可以參考的證據，anything outside the record在record之外的東西一審還沒有機會去檢驗過，所以他有一個不在review的範圍內容，因為它從來沒有被檢驗過，所以它不可能在二審時突然第一次去審這個東西。

Record Review Rule是美國現在實務上大家都接受的一個事實，就是上訴審的法院只會參考record內的證據跟事實，有些特定的情況除外。一般上訴審不會參考facts outside the record。

有兩個實務上的考量，第一點上訴法院對證人跟證據沒有調查的手段。第二點是美國的一審跟二審法院職權的分割。美國在立國沒多久時國會就針對每一個法院的職權有特別的法律規定美國所有法院的權利都來自於這些法律。上訴審的法院就是一個Reviewing Court，是一個覆審的Court，覆審就被解釋為，如果沒有人在之前先檢驗過這些證據，我沒有權利去覆審，所以它是一個有關權利的問題。

有些特殊的情況，首先是雙方合意上訴審可以接受新的事實跟證據，然後就是人為的錯誤，錄音是一個然後寫出來又是另外一個，這種情況會去做修正。

第三種是Supplemental facts，譬如法庭是有意見書的數據，醫生公會說這個東西治癒有95%，在事實審時可能不會碰到這個問題，可能是公會或者一些數據他們提供出來的東西，或者是國會在判決出來之後做出的行動，可能美國國會說這個做得太錯了，我要修法，上訴審的法官可能就想說，他們要修法，我是不是考慮把這個參考進來做出一個法律的意見是比較合理。

還有特別就是刑案特殊適用，你要上訴討論事實如果不在record裏面的事實，就只有三種，New evidence、False evidence、IAC。

一審時根本找不到的新證據，而且它足以動搖判決，那可以把new evidence在上訴審時提供，可是這個提供不是叫上訴審決定，只是告訴審說這個已經構成法律上的新證據，所以你必須發回給一審讓我提供這個證據。最常見的是DNA，因為當時DNA還沒有被發明出來在1950年代就是找不到DNA，那我現在找到了，上訴審法官，足以動搖判決，而且一審時我找不到，請你發回到一審重新聽一次這個新的證據。

假的證據，證人說當時我是受人家賄絡所以我誣陷他，真的是我的錯，他現在懺悔，足以動搖而且是假的證據。最後IAC，如果當時可以找到，或者是虛假性可以被發覺而未被發覺，怎麼辦呢？這時怪律師，這是破解前面兩個的辦法。雖然不是新證據可是我的律師居然沒有找到，所以因為律師沒有找到構成了無效辯護，請你讓我把新的證據提供出來，IAC。

三種我重點是不管是New evidence、False evidence還是IAC，都不是讓上訴審的法院去作證據調查，只是構成了法律上發回的要件，把它發回到一審重新聽這個證據。

Writ嚴格來說是一個新的案件會把它統稱為writs and appeals。程序上是一審有罪確定，上訴維持判決定讞，然後被告起訴判決的執行者，writ，我跟法院要求判決的執行者不得執行。最常見的是死刑，要執行了我跟法院說我要申請一個writ，告訴死刑的執行者你不可以殺我，因為我覺得我權利被違反。

Interlocutory appeal，一般來說最終的判決之後才可以上訴。特定的情況當中有些訴訟過程的裁定可以即時上訴，英文叫做Collateral Order Doctrine，如果上訴的爭點已經決定，而且你這個議題跟你審判的核心沒有關係，還有你這時上訴已經有一個完整上訴的record，它不需要更多的證據去爭辯，然後有足夠的重要性，比如是一個殺人的案件，這個殺人者是在一州，他在開車時把這個人殺死，我們搞不清楚是第一州還是第二個州死掉，這個法院判決說，兩州都有管轄權可以聽這個案件。

你這個案件的核心是有沒有殺人，可是你這個問題哪一個法院有管轄權？已經決定法院說兩方都有，它跟有沒有殺人是無關，我們不會跟陪審討論管轄權的問題因為兩州哪一方得到尊重非常重要，所以在這種情況下我們會針對管轄權的問題先做中間的上訴，interlocutory appeal。

Writs最重要是要重建上訴的管道，而且申請人必須仍處於不利的狀況，也就是說如果你現在你被判7年出來了，你不能申請writ。因為法院就會說，已經沒有人對你做不當的事情，那我還要給你令狀做什麼？主張是非常有限，大多都是違憲跟違法的狀況。
比如1980年判終身監禁，1990年修法改成了最高只能做20年有期徒刑，你上訴說，雖然當時我被判無期徒刑，可是法律改了，我現在是不當監禁的狀況，可是我上訴又已經結束，我就只能申請令狀做一個writ，去要求他把我釋放出來。

我簡單跟大家分享自己的想法，上訴審的言詞辯論應該是所有美國程序最考驗律師臨場反應的，因為他有非常海量的先前判決，你要在不失去信譽的狀況，用法律的出發點跟法院討論法律應該長什麼樣子，可是你要記得你的當事人跟你的事實認定，會不會受到你法律上主張的影響？他非常考驗臨場的反應。

Oyez是美國最高法院的一個網站，可以去聽每一個美國最高法院的辯論，我強烈推薦大家，去聽是蠻好學習的方式。

三、 關於台灣的國民法官法

台灣據我理解是沒有stare decisis，沒有前案對後案的拘束力，在這種情況下要怎麼做有效的法律上的議題辯論？要如何執行這樣的事件，我覺得是一個蠻奇怪的問題。法庭之友的作用，在美國法庭之友是一個非常龐大的體系，他會提供海量的數據跟海量的support去完成很重大的，應不應該要打疫苗？能不能墮胎？有沒有擁有槍枝的權利？這種非常龐大的問題，不是任何一個當事人跟他的辯護律師上訴時可以完成的。台灣有沒有這樣的資源讓這種社會大型的案件有一個完整的呈現，我覺得會是一個蠻大的挑戰。

國民法官法據我的理解是把國民法官定位成法官，而不是陪審員或是事實的認定者，如果這樣要怎麼界定事實認定是不是符合法律的標準？因為在美國很簡單，因為他們是事實認定者，法官是法律的決定，所以法官決定的這是法律的問題，事實認定是事實問題我們很簡單切割，可是台灣的國民法官法，國民法官是法官，他們對事實認定要適用哪一個level？他們對於一半法律一半事實的這些問題時，要適用哪一個level？其實會非常的困難，因為他們的定位跟美國是不一樣，他到底是法官？還是他只是稱為法官，其實比較像是陪審員，這個是台灣需要克服的一個問題。