釋字789號解釋研討會 側記(上)

文｜凃冠宇、高珮瓊
編｜朱芳儀

　　司法院大法官於今年做出釋字第 789 號解釋，此號解釋針對性侵害防治法第17條第1款規定「性侵被害人警詢陳述在某些情形下具證據能力」是否合憲作出判斷。有鑑於此號解釋在討論傳聞例外和被告對質詰問權的衡量取捨，為刑事證據法中之重要課題，故本會與台北律師公會刑事法委員會、台北律師公會性別平等委員會、民間司法改革基金會及台灣大學刑事法學中心，邀請學界各方及實務工作者對釋字第 789 號解釋為評析報告，並對本解釋之客體及相關條文乃至刑事訴訟法傳聞例外之規定進行討論。

本研討會由許玉秀前大法官擔任主持人，謝煜偉副教授、薛智仁副教授及李佳玟教授擔任報告人，並邀請黃致中檢察官、郭怡青律師、王怡婷律師及林俊宏律師進行與談。以下為研討會側記：

【釋字789號性侵害犯罪被害人警詢陳述之證據能力案評釋】
謝煜偉副教授（國立臺灣大學法律學院）

｜釋字789號解釋的內涵與意義
謝教授將釋字789號解釋的重點整理為以下四點：
（一）性侵害犯罪防治法第17條第1款之目的為「發現真實」及「保護性犯罪被害人」，目的正當。
（二）系爭規定使被告蒙受訴訟防禦權之潛在不利益，為例外與最後手段，應從嚴解釋，條文中「因性侵害致身心創傷無法陳述」需限於被害人因其身心創受狀況，客觀上已無法合理期待其就被害情形到庭陳述者；「經證明具有可信之特別情況」是指綜合判斷後，縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況，理由書更特別指出，此一警詢陳述應經全程連續錄音或錄影。
（三）基於公平審判原則，使用作為證據時應採取有效之訴訟上補償措施，平衡被告之防禦權損失。
（四）所謂適當的訴訟上補償措施包括以下2點。（1）強化被告對其他證人之對質、詰問權（2）被害人被害人警詢陳述於證據評價上應受限制：①不得為被告有罪判決之唯一或主要證據，②應有其他補強證據支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。

｜本號解釋之重要性及問題批判
       謝教授指出，釋字789號解釋可說是參考了林鈺雄教授統整的歐洲人權法院模式，試圖在無可避免會剝奪被告對質詰問權之同時，透過訴訟上的填補衡平措施來使得防禦權不至於過度地保障不足，然而謝教授認為本解釋並沒有說明於此種情形下剝奪被告對質詰問權的必要性何在？而對於細節上的適用要件也未有進一步的論述。

      謝教授認為根本問題乃在於「對質詰問」與「發現真實」的關係，在肯認「交互詰問是發現真實的最大利器」的前提上，面對無法當面詢答的證人，就無法彈劾證人的弱點或缺失，如此便可以理解傳聞法則制度的存在。但謝教授也指出，整個交互詰問並不是只有反對詰問，也包含了主詰問，兩者都有可能因為詰問內容補強或增強供述的可信度，交互詰問制度是兼看原告與被告之間的攻防來讓真實浮現，並不是只保障某一方的正當法律程序，而是希望透過這個過程去發現真實，因此交互詰問並不專屬於被告，對於檢察官而言，有效的交互詰問也有助於證明犯罪事實確實存在。

       從欠缺對質詰問權保障的脈絡來看，本解釋再度重申當事人有與證人對質或詰問證人的權利，強調透過正當法律程序的保障，作為行使防禦權的重要內容之一，希望在訴訟中能夠滿足被告的防禦權而對不利證人進行對質詰問。

｜系爭規定之目的
        謝教授認為，系爭規定與「保護性侵害被害人以避免二度傷害」無關連，而與「發現真實」有關，謝教授贊同應將系爭規定置於刑事訴訟法第159之3條的脈絡下理解，在避免二度傷害的部分，則應該考慮同法的其他規定諸如司法詢問員或同條的第3款，才會緊扣避免二度傷害的關聯性，本解釋仍是聚焦在絕對供述不能的情況。

謝煜偉副教授：「一般供述證據的評價的可信性與客觀真實不一定相符，證人可能因為只看到事實的一面，對於適時地掌握並不完全而與事實不符，因此可信的供述不等同於真實」

｜特別可信性
        在黃虹霞大法官之協同意見書裡提到認為特別可信性包含了陳述內容之真實性評價，謝教授認為如果將之理解為陳述與事實相符，一般供述證據的評價的可信性與客觀真實不一定相符，證人可能因為只看到事實的一面，對於事實的掌握並不完全而與事實不符，因此可信的供述不等同與真實，因此特別可信性要件仍應該連結到可信性的評價，而不是與真實相符。

｜全程連續錄音或錄影
        謝教授認為應解釋為「附帶的訴訟上填補衡平措施」，連結到強化對質詰問權的一環，現行法已有將證人準用到錄音錄影的義務，但第100條之1第1項但書亦允許錄音錄影義務的例外（急迫情形且記明筆錄者），本解釋類似於不容許例外，就算是急迫情形，只要未經錄音錄影的證述，便無法符合本解釋嚴格解釋的要求，而讓警詢陳述具有證據能力。

｜必要性
       就如黃昭元大法官所講，本解釋未有明白審查，謝教授認為必要性要件彰顯了適用傳聞法則或傳聞例外的精神，然而到底立法論上要完全揚棄傳聞法則、傳聞例外的脈絡而進行完全的對質詰問權保障，還是兼採兩軌？目前最高法院似乎是想要在兩軌間尋找平衡點，至於能否取得平衡就留待評價。在現階段未修法前，較可能的解釋仍是一方面沿用傳聞例外的規定，另一方面強化四大法則的要求，此為不得以的作法。但仍要強調的是傳聞例外的規定較為差勁，對於特別可信性、必要性的解釋非常寬鬆，會導致延伸的問題。

｜適當的替代補償措施？
      針對「強化對他人之對質詰問權行使」，謝教授認為強化一詞模糊不清，無論是有無寫上強化一詞，本來應該給予的保障就是要給予，如果善意解釋大法官的心意應是指「依現行規定應盡量給予的，實務上卻未給予的部分應嚴格要求給予」。

｜不得為被告有罪判決之唯一或主要證據（次要證據性）
       本案最重要的非供述證據是「殘留在被害者內褲內的精液DNA 型別與被告相符」，然而待證事項也包含了違反意願的部分，這一點則由被害人陳述撐起，另一部分的事實也包含了剝奪行動自由的犯罪事實，也無法透過DNA鑑定加以證明，僅能由被害人警詢陳述加以證明。

      從證據主從關係來看，被害人警詢陳述縱然不是唯一證據，顯然也是主要證據，如果拿掉此項證據，可能無法證明到有強制性交的犯罪事實，大法官雖然始終認為不能作為主要證據，但謝教授認為有點像掩耳盜鈴，大家都心知肚明性侵害犯罪中最重要證據就是被害人陳述，不要再假裝是次要證據。如果依照本解釋的次要證據性要求，有很高比例性侵害案件的事實認定是無法進行的，一方面希望可以定罪，另一方面主張次要證據性，是名實不符的。

｜應有其他補強證據支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性
            實務上一向存在「超法規補強法則」，謝教授認為可以將之理解為「對於自由心證中的論理法則與經驗法則內容的充實」，超法規補強法則與自白補強法則不同，實務見解傾向只要補強陳述的憑信性（信用性），不需如自白補強法則需要找到其他證據應證自白的內容，只要找到間接或情況證據去說明被害人的供述是可信的就可以了。這衍伸出PTSD是否可以作為補強證據的問題，近期認為可以，因為支持了供述的信用性，在脈絡上是有所變遷的。

      本號解釋如果要求與事實相符，而非只支持到供述信用性，謝教授認為會帶來的問題是，與事實相符很難透過交互詰問或對質詰問找出來，交互詰問或對質詰問目的是增強或削弱信用性，信用性包含了觀察、記憶、陳述表現、與證人本身的特性。虛偽陳述的定義向來有二，一是「與客觀事實不一致之陳述」，另一則是「與個人主觀經驗（記憶及理解）內容不一致之陳述」，在交互詰問能夠抓出來的是檢驗供述不自然、不一貫、相互矛盾，也可透過現有證據調查在詰問中予以提示，抓出供述與客觀證據無法相容的地方，供述信用性不是在看與事實相符，而是供述內容有無捏造、受到誘導，以及檢證與其他客觀證據的合致性，亦即透過與其他零碎的情況證據比對，確認有無與陳述內容難以相容、矛盾之處。

謝煜偉副教授：兩端橋墩相當於零碎的情況證據，中間的吊橋串出一個供述，湖面相當於本案的違反意願性交，並沒有其他客觀證據在下面撐住，而是透過吊橋的方式撐起，藉由判斷零碎證據……真正能夠應證的是比如說路口監視畫面證明犯案前敘述是正確的，這相當於橋墩的工作，如果供述本身是連貫而無不自然，便可以如拱橋一般連起來。但如果無法，便會如龍騰斷橋一般，就算找到了作為橋墩的零碎證據，但真正關鍵在空中的部分是無法連起來的。

｜結論
        謝教授以溪頭大學橋作為例子，兩端橋墩相當於零碎的情況證據，中間的吊橋串出一個供述，湖面相當於本案的違反意願性交，並沒有其他客觀證據在下面撐住，而是透過吊橋的方式撐起，藉由判斷零碎證據，如描述事發前後、周邊的事情，能否幫助確認被害人講話是滿高程度可信，真正能夠應證的是比如說路口監視畫面證明犯案前敘述是正確的，這相當於橋墩的工作，如果供述本身是連貫而無不自然，便可以如拱橋一般連起來。但如果無法，便會如龍騰斷橋一般，就算找到了作為橋墩的零碎證據，但真正關鍵在空中的部分是無法連起來的。

        謝教授想特別強調的是，「與事實相符」跟「供述信用性」是兩個不同層次的問題，供述信用性的判斷上可以用零碎的情況證據，藉由零碎的情況證據支撐起供述的他部內容是可信的，但這只是信用性證明上可以討論的，最終的問題是：我們可不可以僅憑一個具有可信的供述來形成有罪確信？如果不行，我們還是要在下階段要求其他證據來印證供述內容與事實相符。本解釋應聚焦在供述信用性的證明上，不可因為欠缺對質詰問而拿與事實相符的條件來補，這兩者對不起來，欠缺對質詰問是欠缺信用性的檢證，應該補上信用性的檢證。

【簡評大法官釋字第789號解釋】
薛智仁副教授（國立臺灣大學法律學院）

｜本號解釋的內容
        本號解釋採取「合憲性限縮解釋」，大法官有三個重點，（一）系爭規定係為了保護被害人免受二度傷害所必要之方法（二）適用於被害人無法陳述（三）適用補償措施：強化被告權利、不得作為唯一或主要證據。

｜本號解釋帶來了什麼改變？
        針對衡平補償措施，薛教授認為第一部分並未帶來任何改變，只是重申法院的直接審理義務，強化一詞並沒有特別意義，僅是重申法律所要求的實務應該做到。真正但來改變的是第二部分，也就是被害人陳述不得作為主要證據，係大法官對於法官自由心證所附加的限制，現行法下並無規定。最高法院雖有「超法規補強法則」，但並未禁止作為主要證據，大法官可說是添加了更嚴格之限制。

｜對本號解釋的評論
        針對規範目的，系爭規定設定了較刑事訴訟法第159之3條寬鬆的要件，更容易落入傳聞例外，此一放寬的正當性建立在性侵害被害人特別脆弱，容易受到二度傷害。薛教授認為應思考何謂二度傷害以及性侵被害人是否特別容易有二度傷害，大法官對此並沒有特別予以釐清。被害人是否、什麼程度因為這個程序而造成之壓力或不愉快而造成二度傷害，應該要予以明確的定義才足以說明保護措施是正當的，也可以避免不當犧牲被告權利。德國學者Kölbel/Bork的研究指出，性侵害被害的未成年並沒有特別脆弱，僅有極少數兒童會因參與程序而受到創傷，反而可能有治癒效果；性侵害被害的成年人較他種犯罪被害人特別容易有創傷也欠缺實證，因此實證並沒有充分的根據說明性侵害被害人有特別保護必要。因此薛教授認為應該思考的是系爭規定的特殊性是否真實存在，以及二度傷害的概念不明確，律師恐怕有很難質疑法官在無法陳述要件的判斷。

      針對衡平補償措施，薛教授認為刑事訴訟法規定對於證人陳述的證明力並無任何限制，大法官的限制並無明文規定，也超出了立法者的基本價值決定，應該已經超出了合憲性解釋的界線。另一個質疑是要求不得作為主要證據會墊高了性侵害案件的有罪門檻，性侵害案件呈現陳述對抗陳述的現象，重點更有可能集中在有無同意／違反意願上，只能靠被害人陳述判斷。如果被害人陳述無法作為主要證據，被害人無法出庭時很可能就是性侵無法被判決有罪的情形，對性侵被害人來講可能是更不利、更無法獲得正義。如果不希望發生這種情形，可以想像是對於主要證據的認定標準降低，但這會導致等同於被害人陳述不能作為唯一證據的現狀，恐怕使大法官讓被告對質詰問權受補償的好心美意落空，薛教授認為大法官可謂重蹈了最高法院超法規補強法則的覆轍。

      大法官指定了被害人的警詢陳述不能作唯一或主要證據，薛教授認為並未解釋為何不能採取其他的衡平補償措施，比如說黃昭元大法官提出的被告在審判前的對質詰問機會。薛教授認為從憲法保障對質詰問權的角度來看，確實無法從憲法推論出衡平補償措施只能是被害人的陳述不能作為唯一或主要證據，憲法本身是開放的，應容許立法者依照刑事政策來決定較佳的補償措施，重點是充分補償，但並不需要指定只有透過限制法官自由心證才是合憲的補償，大法官指定了一種衡平補償措施其實是過度限制了立法者的形成空間。

       因此，薛教授認為大法官應該直接宣告系爭規定違憲，開放給立法者重新考慮是否有需要為了保護性侵被害人，而承認性侵被害人警詢陳述的證據能力？如有，法律上應添加何種訴訟上補償措施，應考量訴訟結構、被害人應受保護的程度、被告的權利如何受滿足，本質上是複雜的立法決定，大法官的作法是把本質上複雜的問題做出過度簡化的解釋。

薛智仁副教授：
我認為大法官應該直接宣告系爭規定違憲，然後開放給立法者重新考慮，到底有無必要為了保護性侵被害人，而承認被害人警詢陳述的證據能力，如果有，法律上應該添加什麼樣的訴訟上補償措施，這個問題需要考慮很多層面的因素，需要考慮訴訟結構、被害人在多大程度上需要受到保護、被告權利如何受到滿足，我認為這本質上是一個非常複雜的立法政策決定。但本號解釋直接以限制法官證據評價的方式，來補償被告沒有辦法行使對質詰問權，我認為這反而是將本質上複雜的問題，作過於簡化的處理。

｜本號解釋的可能影響
       薛教授認為雖然解釋標的限制在系爭規定，但其立場會影響傳聞法則之走向，原因是系爭規定雖是為了保護被害人，但其衡平補償措施要求係針對限制被告對質詰問權的結果而來，它是整個傳聞法則的共通問題。

      薛教授認為在解釋上，不得作為唯一或主要證據的要求也會被適用在其他傳聞例外的規定上，諸如刑事訴訟法第159之3、性侵害犯罪防治法第17條2、3款、兒少性剝削防制條例第13條，這些規定都是被告無法詰問證人卻可以使用證人的警詢陳述，未來法院在使用這些證據上應該依據本解釋意旨加上不得作為唯一或主要證據的要件。但是否適用在刑事訴訟法第159之1，考量訊問程序的嚴謹度以及有可能已有對質詰問的機會，與系爭規定不能相提並論，這部分仍有解釋空間。

      在立法論上，對於傳聞法則的不滿意是共識，有必要予以通盤檢討，但有不同的方向。第一種是維持傳聞法則，在證據能力層次上界定何種情況下可以成為傳聞例外，比如說仿造美國法的方式；另一種是本號解釋所提示的方向，大幅容許傳聞證據的證據能力，將重心置放在強化後端證據調查程序與限制法官證據評價，透過此種方式彌補被告對質詰問權之限制。本號解釋提供了重新思考的方向是，放棄傳聞法則容許所有證人的審判外陳述，將決戰點擺在證據調查與限制法官證據評價，是本解釋相當重要的影響，就如林鈺雄教授早前指出的，重點不是在於是否承認傳聞例外，重點在於何時容許對質詰問的例外。